Onzuivere pensioenregeling door verkoop aandelen

02 april 2010 - A was directeur/grootaandeelhouder van X BV. In 1986 werd aan A een pensioen toegezegd dat door X BV in eigen beheer werd gehouden. In 1995 heeft een herstructurering plaats gevonden, die inhield dat X BV het garagebedrijf overdroeg aan een door haar nieuw opgerichte BV, Garagebedrijf BV. X BV had na de herstructurering de status van een holding. A trad in loondienst van Garagebedrijf BV. De pensioenregeling werd ook na wijziging van de dienstbetrekking uitgevoerd door X BV.

Medio 2000 werden de aandelen van Garagebedrijf BV door X BV verkocht aan de persoonlijke holding BV van D, een zoon van A. Ook na de overdracht van de aandelen werd de pensioenregeling voortgezet en uitgevoerd door X BV. Garagebedrijf BV betaalde hiervoor premies aan X BV.
Volgens de inspecteur voldeed de pensioenregeling na overdracht van de aandelen niet meer aan de wettelijke voorwaarden. Immers A was geen directeur/grootaandeelhouder van X BV meer terwijl het pensioen toch nog steeds bij X BV in eigen beheer werd gehouden.

De rechtbank was het met de inspecteur eens en merkte de pensioenregeling aan als onzuiver. De waarde van de aanspraken op het moment van overdracht van de aandelen werd aangemerkt als loon en in de heffing van  de loonbelasting betrokken.

X BV ging in beroep en stelde dat alle partijen deze fiscale gevolgen niet hadden beoogd en indien zij een juiste voorstelling van zaken hadden gehad de premies niet zouden zijn doorbetaald aan  X BV maar aan een pensioenverzekeraar. X BV had dit ook als compromis voorgesteld aan de inspecteur maar deze was niet bereid tot het sluiten van een dergelijk compromis. De rechtbank verklaarde het beroep van X BV op dwaling ongegrond omdat de uitvoeringsovereenkomst tussen Garagebedrijf BV en X BV niet was vernietigd. De navorderingsaanslag Loonbelasting bleef dus in stand. 

Noot

Door overdracht van de aandelen verloor A de status van indirect aandeelhouder in Garagebedrijf BV. Op grond van artikel 19a van de Wet op de loonbelasting 1964 was eigen beheer door de werkgever of een andere BV destijds alleen toegestaan als deze een pensioenregeling uitvoerde die was genoemd in artikel 2 derde lid van de PSW. In dat artikel van de PSW wordt met name genoemd het pensioen van de DGA maar ook het pensioen van de oudere werknemer. Kennelijk is in de procedure geen beroep gedaan op de mogelijkheid, die met de komst van de Pensioenwet is verdwenen, om het pensioen voor een oudere werknemer in eigen beheer te houden. Komt dit doordat A in 2000 jonger was dan 60 jaar of heeft belanghebbende dit niet ingebracht? Overigens staat het niet vast of een beroep op deze uitzondering zou slagen. In artikel 2 lid 3 PSW wordt als voorwaarde gesteld dat de werknemer 60 jaar of ouder is op het moment van de toezegging. Is er door het wijzigen van de status van de pensioengerechtigde sprake van een nieuwe toezegging? Hierbij in achtnemend de juridische- en fiscale consequenties die aan deze statuswijziging zijn verbonden. 

Praktisch

In het kader van de bedrijfsopvolging komen herstructureringen en overdrachten van aandelen zoals beschreven in de onderhavige procedure nogal eens voor. Deze procedure bevestigt nogmaals dat daarbij het pensioen niet over het hoofd kan worden gezien. Dit geldt met name als het pensioen van de DGA in eigen beheer is gehouden. Terugdraaien van een verzuim is daarbij lang niet altijd mogelijk. Hieruit kan de lering worden getrokken dat de uitvoering van het pensioen van de DGA ook in de advisering over de herstructurering en/of aandelenoverdracht moet zijn opgenomen.  

Bron
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 11 december  2009, nr. 08/00554