Overslaan en naar de inhoud gaan
Weten wat Aegon met uw informatie doet? Bekijk ons nieuwe Privacy Statement.
Ok

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Aftopping ontslagvergoeding is ongelijke behandeling

13 november 2018

Door een reorganisatie wordt het dienstverband van twee oudere werknemers beëindigd. Zij hebben op grond van het sociaal plan recht op een vergoeding bij ontslag. Conform het sociaal plan topt de werkgever de ontslagvergoedingen van deze oudere werknemers af. De werknemers stellen dat de aftopping leidt tot een verboden onderscheid op basis van leeftijd. Hoewel de rechter de aftopping nietig verklaart, vermindert hij toch de ontslagvergoeding.  

Aftopping ontslagvergoeding

ABN Amro (A) voert in 2015 een reorganisatie door. Hierdoor worden de werknemers X en Y in 2015 door A boventallig verklaard. In 2016 verbreekt A het dienstverband van X en Y. 

In het sociaal plan van A is een regeling opgenomen die voorziet in een vergoeding bij voortijdig ontslag wegens een reorganisatie. Volgens deze regeling krijgen werknemers die boventallig zijn en worden ontslagen een ontslagvergoeding. De ontslagvergoeding bedraagt 75% van het bruto maandsalaris keer de gewogen diensttijd. De gewogen diensttijd wordt bepaald volgens de zogenaamde Kantonrechtersformule. Dat houdt in dat dienstjaren op latere leeftijd zwaarder wegen.

Volgens het sociaal plan kunnen ontslagvergoedingen worden “afgetopt”. De ontslagvergoedingen zijn hierdoor niet hoger dan het bruto salaris tot de “individuele pensioenleeftijd” van de werknemer. De individuele pensioenleeftijden van X en Y liggen beide vóór de ontslagdatum in 2016. Daarom krijgen X en Y geen ontslagvergoeding.

X en Y eisen van A een ontslagvergoeding die bepaald is volgens het sociaal plan zonder dat rekening wordt gehouden met de aftopping. In dat geval bedraagt de ontslagvergoeding van X afgerond € 230.000 en die van Y circa € 98.000. De aftopping, die in het sociaal plan is opgenomen, leidt volgens X en Y tot een ongelijke behandeling in het kader van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (hierna: WGBL). Omdat de aftopping leidt tot ongelijke behandeling van werknemers is deze volgens hen nietig.

Onderscheid mits objectieve rechtvaardiging en legitiem doel

Zowel de rechtbank als het  Hof zijn van oordeel dat de aftoppingsregeling een direct onderscheid naar leeftijd maakt. Artikel 3, aanhef en onder e, WGBL verbiedt het maken van onderscheid naar leeftijd bij het hanteren van arbeidsvoorwaarden. Dit verbod geldt niet als het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Dit volgt uit artikel 7, lid 1, aanhef en onder c, WGBL. 

Legitiem doel

Volgens A is het hoofddoel van de ontslagvergoedingsregeling het bieden van inkomensbescherming aan ontslagen werknemers. De aftopping dient volgens A om een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen te bewerkstelligen. Het Hof oordeelt dat dit een legitiem doel is. Het plaatst hierbij wel de kanttekening dat het doel zo algemeen is geformuleerd dat het ruimte laat voor een scala aan middelen om dat doel te bereiken.   

Passend en noodzakelijk middel

A betoogt dat werknemers die hun individuele pensioenleeftijd hebben bereikt (zoals X en Y) geen behoefte hebben aan inkomensondersteuning. De individuele pensioenleeftijd wijkt af van de pensioenleeftijd in de huidige regeling. Dat komt omdat A bij wijziging van de pensioenregeling in 2006 extra pensioen heeft toegekend zodat betrokken werknemers al op 62- of 63 jarige leeftijd een volledig pensioen konden opbouwen. Volgens A hebben sociale partners om die reden het redelijk gevonden om de ontslagvergoedingsregeling niet pas af te toppen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (die ongeveer gelijk is aan de AOW-leeftijd en dus hoger is dan de individuele pensioenleeftijd).

X en Y stellen dat zij en andere werknemers van wie de ontslagvergoeding wordt afgetopt wel degelijk nadeel ondervinden van die aftopping. Als zij aanspraak zouden maken op een WW-uitkering ontvangen zij maar 70% van hun laatstgenoten salaris. Hoewel X en Y voornemens waren door te werken tot hun AOW-leeftijd zien zij zich genoodzaakt ruim voor het bereiken van deze leeftijd respectievelijk pensioen op te vragen (X) dan wel een WW-uitkering aan te vragen (Y). De pensioen- en de WW-uitkering zijn veel lager dan het laatstgenoten salaris. Daardoor leiden zij inkomensschade. X en Y leiden ook pensioenschade omdat zij na de ontslagdatum geen pensioenen meer opbouwen.

Het Hof constateert dat door de aftoppingsregeling oudere werknemers met een lang dienstverband zonder aanwijsbare noodzaak onevenredig hard worden getroffen. Zij krijgen als zij ten tijde van hun ontslag hun individuele pensioenleeftijd hebben bereikt, geen of een relatief lage ontslagvergoeding, terwijl zij gezien hun leeftijd slechte kansen op de arbeidsmarkt hebben en - als zij niet waren ontslagen-  nog enkele jaren hadden kunnen werken. Daarbij komt dat zij, indien zij geen ander werk vinden in die jaren, in ieder geval 30% van hun inkomen missen en ook hun pensioen niet verder opbouwen. Zij hebben dus wel degelijk nadeel van de aftopping.

 Het effect van de aftoppingsregeling is bovendien dat de door A genoemde beloning voor trouwe dienst in de regeling van het sociaal plan illusoir wordt. In theorie heeft de desbetreffende werknemer wel recht op een hoge ontslagvergoeding maar in de praktijk ontvangt deze niets of een veel lager bedrag omdat er wordt afgetopt. De extra pensioenstorting ten behoeve van alle werknemers rechtvaardigt volgens het Hof niet het aftoppen van de ontslagvergoeding van de enkele werknemers die hun individuele pensioengerechtigde leeftijd al (bijna) hebben bereikt.

Het Hof is van oordeel dat de aftoppingsregeling van het sociaal plan niet een passend en noodzakelijk middel is om het door A geformuleerde doel, het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen, te bereiken.

Daarom is volgens het Hof de omstreden aftoppingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd. Het Hof verklaart de aftopping op grond van artikel 13 WGBL nietig. 

Vergoeding ter grootte inkomensderving redelijk en billijk

Het Hof is echter wel van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als X en Y de volledige ontslagvergoeding ontvangen waarop zij ingevolge het sociaal plan recht hebben. Want dat zou inhouden dat zij meer inkomen zouden ontvangen dan hetgeen waarop zij recht hadden als zij tot de AOW-datum zouden blijven werken. De vorderingen van X en Y zijn daarom slechts toewijsbaar voor zover zij ten gevolge van het ontslag door A inkomen derven tot aan de  AOW-leeftijd en pensioenschade lijden als gevolg van het feit dat zij verdere pensioenopbouw missen tot die leeftijd. Daarbij kan rekening gehouden worden met de toegekende WW-uitkering (Y), dan wel het ingegaan vroegpensioen (X). In het geval van X betekent dit een ontslagvergoeding van ongeveer € 90.000. Voor Y moeten de partijen de verlaagde ontslagvergoeding nog bepalen.

Het Hof overweegt ook dat X en Y geen recht hebben op de subsidiair verzochte transitievergoeding omdat in het sociaal plan een regeling is opgenomen voor een gelijkwaardige voorziening bij ontslag als bedoeld in artikel 7:673b lid 1 BW. Dat die regeling een aftopping kent en de transitievergoeding in beginsel niet, maakt de regeling niet ongelijkwaardig. 

Commentaar

Omdat de ontslagvergoeding meestal wordt toegekend ter voorkoming van inkomensschade, komt het  vaak voor dat in een ontslagvergoedingsregeling een aftopping is opgenomen. Als de werknemer vlak voor zijn pensioenleeftijd wordt ontslagen is de inkomensschade kleiner doordat deze werknemer op korte termijn een beroep kan doen op zijn pensioen en de AOW. Dat daardoor verschillen ontstaan tussen de omvang van de ontslagvergoeding aan jongere en oudere werknemers is hieraan inherent. Het Hof erkent dat er in dat geval sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd. Dat is toegestaan als de werkgever hiervoor een objectieve rechtvaardiging heeft. In dit geval slaagde A er niet in om een objectieve rechtvaardigheidsgrond aan te tonen. Kennelijk vond het Hof het niet passend of noodzakelijk dat de aftopping werd gerelateerd aan de ingangsdatum van het vroegpensioen.  

Door het oordeel van het Hof werd de aftoppingsregeling nietig. Dat hield in deze situatie niet in dat de werknemers recht hadden op een volledige ontslagvergoeding. Op grond van redelijkheid en billijkheid verminderde het Hof de ontslagvergoeding tot het bedrag van de inkomens- en pensioenschade tot aan de AOW-ingangsdatum. Volgens Hoge Raad kent de wettelijke transitievergoeding een dergelijke aftopping niet. Zie hiervoor ons bericht van 22 oktober 2018. Werknemers die kort voor hun pensioenleeftijd worden ontslagen zijn dus beter af met de wettelijke transitievergoeding dan met een ontslagvergoeding met een aftopping. Het lijkt erop dat in dat geval het sociaal plan – anders dan het Hof aanneemt - niet voldoet aan de eis die wordt gesteld in artikel 7:673b lid 1 BW, dat in de regeling een aan de transitievergoeding gelijkwaardig voorziening is opgenomen. Wellicht eist Y op grond van deze bepaling alsnog dat haar ontslagvergoeding ten minste € 76.000 bedraagt. 

Auteur: Paul Lavrijssen, adviseur Aegon Adfis

Bronnen: Gerechtshof Amsterdam, 25 september 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:3495)

Gerechtshof Amsterdam, 25 september 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:3493)

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 13 november 2018.