Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zakelijk Adfis Nieuws Balans op datum afstorting bepalend voor vraag of continuïteit BV door afstorting t.b.v. ex-echtgenoot in gevaar komt

Balans op datum afstorting bepalend voor vraag of continuïteit BV door afstorting t.b.v. ex-echtgenoot in gevaar komt

15 februari 2021

De Hoge Raad bepaalde in februari 2020 dat de datum van feitelijke afstorting van het pensioen voor een ex-echtgenoot het uitgangspunt is bij de bepaling van de waarde van het af te storten pensioen. Hof Den Haag voegt daar aan toe dat voor de vraag of door afstorting de continuïteit van de BV in gevaar komt, in beginsel de balans op de datum van afstorting bepalend is.

Echtscheiding uit 2010 nog steeds niet afgewikkeld

X en Y scheidden in 2010. X heeft als ex-echtgenoot van DGA Y recht op een deel van het in eigen beheer opgebouwde pensioen. Partijen procedeerden hierover al tot aan de Hoge Raad, die in april 2017 de zaak verwees naar het hof Den Haag. Dit hof besliste onlangs, ruim tien jaar na de echtscheiding.

X wil dat Y zijn pensioendeel op basis van de waarde in het economische verkeer afstort bij een professionele verzekeraar. Op basis van vaste jurisprudentie mag de continuïteit van de BV waarin het pensioen in eigen beheer is opgebouwd hierdoor niet in gevaar komen. Daarbij is de vraag op welk tijdstip deze waarde in het economische verkeer wordt bepaald van groot belang. De marktrente is in de afgelopen tien jaar fors gedaald, waardoor de waarde in het economische verkeer van de pensioenverplichtingen navenant is gestegen.

De Hoge Raad bepaalde op 14 februari 2020 (zie ons nieuwsbericht van 9 maart 2020) dat de datum van feitelijke afstorting de waarde in het economische verkeer bepaalt. De indicatieve af te storten koopsom bedroeg op basis van de balansgegevens per 2010 ongeveer € 200.000. Om het aandeel van X af te storten bij een verzekeraar is per 1 maart 2020 een bedrag van ruim € 320.000 nodig.

Hof: door afstorting mag continuïteit BV niet in gevaar komen

Het hof constateert dat door het enorme tijdsverloop van de gehele echtscheidingsprocedure de problematiek met betrekking tot het pensioen in eigen beheer er niet eenvoudiger op is geworden. Dit wordt volgens het hof mede veroorzaakt door de steeds dalende rente met als gevolg dat de bedragen die moeten worden gestort bij een verzekeringsmaatschappij om pensioenrechten te borgen steeds hoger zijn geworden. Het hof stelt echter vast dat zij deze feitelijkheid niet kan veranderen.

Het hof constateert vervolgens dat de Hoge Raad in zijn arrest waarin deze zaak naar het hof Den Haag werd verwezen, expliciet aangeeft dat bij het bepalen van de waarde van de af te storten pensioenaanspraken de waarde in het economisch verkeer het uitgangspunt is. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad in een andere, niet door X en Y gevoerde procedure, van 14 februari 2020 dat het tijdstip van de echtscheiding bepalend is voor het vaststellen van de hoogte van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot.Maar dat het bedrag dat nodig is om die aanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren bepaald moet worden naar het tijdstip van afstorting door de BV. Indien op dat moment onvoldoende kapitaal aanwezig is in de BV om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten én voldoende kapitaal in de BV achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken, moet het tekort worden gedeeld in de verhouding van de verevening.

Dit laat volgens het hof echter onverlet dat de rechter, gelet op alle omstandigheden van het geval kan beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de vereveningsplichtige echtgenoot aannemelijk maakt dat de BV de benodigde liquide middelen niet kan vrijmaken of elders kan verkrijgen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de BV en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen.

Het hof is van oordeel dat hiervoor in beginsel de balans van de BV beoordeeld moet worden op het moment dat de daadwerkelijke afstorting plaats moet vinden. In dit geval 1 december 2020. Door de afstorting mag volgens het hof de continuïteit van de BV niet in gevaar komen. Omdat zowel X als Y aangaf uit te willen gaan van de balans per 16 juni 2010, volgt het hof partijen hierin.

Ook op basis van deze balans wijst het hof de vordering van X tot afstorting van zijn aandeel in het pensioen echter af.

Commentaar

In deze zaak komt het verschil tussen (opgebouwde) aanspraken enerzijds en de financiering daarvan anderzijds weer haarscherp aan het licht. Zoals het hof terecht stelt, staan de aanspraken op de te verevenen pensioenrechten niet ter discussie (r.o. 6.10). Een geheel andere vraag is echter welke koopsom een professionele verzekeraar rekent om deze, op zich niet ter discussie staande, aanspraken te dekken. En dan is de daarbij gehanteerde rekenrente een hele belangrijke factor. Hoe lager de marktrente, hoe hoger de koopsom.
De hoogte van de aanspraken stel je vast op de datum van echtscheiding. De Hoge Raad bepaalde dat de hoogte van daarbij behorende koopsom bepaald moet worden op de datum van afstorting. Het hof Den Haag voegt er – naar onze mening terecht - aan toe dat voor de vraag of door afstorting de continuïteit van de BV in gevaar komt in beginsel de balans op de datum van afstorting bepalend is. Daarmee is het plaatje duidelijk en zijn de drie factoren en de daarbij behorende meetmomenten duidelijk.

Vraag blijft natuurlijk wat te doen in de situatie dat de vereveningsgerechtigde echtgenoot zelf (mede) debet is aan de lange periode voordat de afstorting plaats kan vinden. Bijvoorbeeld doordat hij telkens weer allerlei bezwaren inbrengt die een vlotte afwikkeling belemmeren. Of, aan de andere kant, de situatie waarin de vereveningsplichtige echtgenoot (mede) debet is aan het feit dat de balanspositie van de BV verslechterde gedurende de echtscheidingsprocedure. Bijvoorbeeld door jaarlijks dividend uit te keren. In dergelijke situaties zal de rechter moeten kijken wat daarvan de gevolgen (moeten) zijn voor de strijdende ex-echtelieden. Wij hebben dan ook niet de illusie dat dit de laatste gerechtelijke uitspraak is op dit gebied. Maar hij zorgt wel voor enige duidelijkheid.

Auteur: Herman Kappelle, directeur Aegon Adfis

Bron: Hof Den Haag, 27 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:179

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 11 februari 2021.