Skip to main content

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Search form

Belastingdienst verliest procedure over conserverende aanslag pensioen DGA

9 februari 2017

Rechtbank Den Haag oordeelt dat het opleggen van een conserverende aanslag bij de emigratie naar Israël voor de pensioenaanspraak van X in strijd is met goede (verdrags)trouw. Nederland holt de werking van het verdrag uit. Deze uitspraak kan grote gevolgen hebben voor mensen die uit Nederland emigreren.

Emigratie van X: conserverende aanslag

Toen mijnheer X in 2012 emigreerde naar Israël was hij directeur-grootaandeelhouder. De waarde van zijn pensioenaanspraken in zijn eigen BV bedroeg op dat moment € 48.121. De inspecteur legt een conserverende IB-aanslag 2012 op naar een te conserveren belastbaar inkomen uit werk en woning van € 48.121. Een conserverende aanslag is een aanslag inkomstenbelasting die de Belastingdienst oplegt aan emigranten maar nog niet invordert. Wanneer binnen de periode van tien jaar een oneigenlijke handeling plaatsvindt (zoals afkoop), trekt de Belastingdienst het uitstel van betaling in en vordert de conserverende aanslag in, inclusief 20% revisierente.

In strijd met goede trouw of niet?

Volgens X is het belasten van de pensioenaanspraken op het moment van emigratie in strijd is met de goede (verdrags)trouw die Nederland ten aanzien van het belastingverdrag met Israël in acht moet nemen. Hij wijst er daarbij op dat het heffingsrecht over pensioenen, op grond van het belastingverdrag Nederland – Israël (hierna: het Verdrag), is voorbehouden aan de woonstaat Israël.

De inspecteur stelt dat op grond van Wet IB 2001 (artikel 3.136, derde lid) belastingheffing niet plaatsvindt over de waarde in het economisch verkeer van de pensioenaanspraken. Volgens de inspecteur vindt de heffing alleen plaats over het belastingvoordeel dat X heeft gehad door toepassing van de zogenoemde omkeerregel. Dat betekent dat alleen de eigen bijdragen van de werknemer plus de bijdragen van de werkgever als negatieve uitgaven voor inkomensvoorzieningen in de heffing worden betrokken. Een dergelijke heffing komt volgens de inspecteur niet in strijd met de goede trouw die bij de uitleg en toepassing van belastingverdragen in acht moet worden genomen. Hij verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2009 en naar de wetsgeschiedenis bij artikel 3.136, derde lid, van de Wet IB 2001.

In zijn arrest van 19 juni 2009 overwoog de Hoge Raad dat het in acht nemen van de goede trouw met zich brengt dat Nederland niet eenzijdig de heffingsbevoegdheid kan uithollen of ontgaan door het opnemen van een regeling in haar wetgeving waardoor de waarde van de pensioenaanspraak tot het inkomen wordt gerekend net voor emigratie. Naar aanleiding van deze uitspraak van de Hoge Raad wijzigde het kabinet de wet met betrekking tot de conserverende aanslag in recordtempo. Op 19 juni 2009 ging deze wetswijzing in. Hierin wijzigde de grondslag voor de conserverende aanslag in gevallen waarin wordt geëmigreerd naar een land waarmee Nederland een verdrag heeft en dat de heffing toewijst aan de woonstaat. Dat is niet meer “de waarde in het economische verkeer” maar het “genoten voordeel”. Dat wil zeggen de premies waarvoor vrijstelling in de loonbelasting is genoten.

Rechtbank geeft uitsluitsel

De rechtbank geeft X gelijk. Volgens de rechtbank handelt Nederland ook na de wetswijziging in strijd met de goede (verdrags)trouw. De wetgever introduceerde met de invoering van artikel 3.136, derde lid Wet IB 2001 weliswaar een andere fictie in de nationale wetgeving dan de fictie waarin de procedure in 2009 om ging. Maar ook deze fictie is een eenzijdige nationale wetswijziging die het toewijzingsartikel in het Verdrag van zijn werking ontdoet. Hierdoor is er nog steeds sprake van strijd met de goede (verdrags)trouw. De rechtbank vernietigt de conserverende aanslag.

Commentaar

De procedure voor de rechtbank ging over de snelle oplossing die de wetgever bedacht om de gevolgen van de arresten van de Hoge Raad van 19 juni 2009 tegen te gaan. Tijdens de parlementaire behandeling sprak de Raad van State over deze wetswijziging haar twijfel uit. De ruimte die de wetgever in de arresten van de Hoge Raad ziet ten aanzien van lijfrentepremies ziet de Raad van State niet voor pensioen. De Hoge Raad oordeelde op 7 december 2001 dat het terugnemen van lijfrentepremieaftrek in de vorm van negatieve persoonlijke verplichtingen niet in strijd kwam met verdragsbepalingen omdat de aftrek onder de Nederlandse fiscale wetgeving was verleend onder de voorwaarde dat de lijfrenteovereenkomst werd uitgevoerd op de daarin overeengekomen wijze. Anders dan in het onderhavige geval was er dus geen sprake van een onvoorwaardelijke toekenning van de aftrek, maar was van aanvang af reeds sprake van een voorwaardelijke toekenning waarbij in de Nederlandse fiscale wetgeving ook direct was voorzien in een latere terugneming van de aftrek in het geval niet langer aan de voorwaarden zou worden voldaan.

Ook de literatuur zette grote vraagtekens bij de vraag of de redenering van de Hoge Raad in het specifieke geval doorgetrokken kan worden naar alle gevallen en of de reparatiewetgeving het beoogde effect zou hebben. Het lijkt erop dat de wetswijziging die op 19 juni 2009 in werking trad niet het beoogde gevolg heeft en dat Nederland heffingsrechten uitholt die op basis van op dat moment bestaande belastingverdragen aan de andere verdragsluitende staten toekomt. De hier besproken uitspraak van de rechtbank bevestigt dit. We moeten afwachten hoe de Hoge Raad hier over denkt.

Deze uitspraak heeft gevolgen voor DGA’s die na emigratie hun in Nederland opgebouwde DGA- pensioen willen afkopen. Omdat zij niet onder de Pensioenwet vallen hebben zij – in tegenstelling tot werknemers die geen DGA zijn - geen last van het afkoopverbod in de Pensioenwet. In Nederland voorkomen zware sancties in de Wet op de loonbelasting dat DGA’s tot afkoop overgaan. Met de conserverende aanslag probeert Nederland afkoop ook te voorkomen door DGA’s die zijn geëmigreerd. Daarin lijkt Nederland niet te slagen, gezien deze uitspraak.

De Nederlandse overheid probeert met wijzigingen van belastingverdragen het heffingsrecht over afkoopsommen van pensioen en lijfrente veilig te stellen, en zo niet meer afhankelijk te zijn van de conserverende aanslag. Veel recente belastingverdragen gaan uit van 'beperkte bronstaatheffing'. Bijvoorbeeld in het belastingverdrag met Duitsland (2016), België (2001), Portugal (1999), Polen (2002), Saoedi Arabië (2008) en Slovenië (2004). Dat betekent dat als hoofdregel periodieke particuliere pensioen-, lijfrente- en socialezekerheidsuitkeringen door de woonstaat worden belast. Als wordt voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden heeft niet de woonstaat maar de bronstaat (dus Nederland) het recht om deze uitkeringen te belasten:

  • er heeft een gefacilieerde opbouw van het pensioen plaatsgevonden (de aanspraak op het pensioen of de lijfrente was in de bronstaat vrijgesteld of de daarvoor betaalde premies in de opbouwfase waren fiscaal aftrekbaar); en
  • bij betaling wordt het pensioen niet volledig of niet tegen het normale tarief in de heffing betrokken (in de woonstaat wordt de uitkering niet belast tegen het normale tarief voor inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid of wordt voor minder dan 90% van de uitkering in de belastingheffing betrokken); en
  • de betaling van het pensioen overschrijdt in een belastingjaar een bepaald bedrag (afhankelijk van het land waarmee het verdrag is gesloten). Dit bedrag heeft betrekking op alle pensioen-, lijfrente- en sociale zekerheidsuitkeringen in een belastingjaar.

 

Auteur: Erik Schouten, adviseur internationaal pensioen Aegon Adfis

Bron: Rechtbank Den Haag, 27 december 2016, 16/5504, ECLI:NL:RBDHA:2016:16251

 

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 9 februari 2017