Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zakelijk Adfis Nieuws Geen a-b-c-tje. Wie is de verkrijger van de onderneming in de zin van artikel 7:663 BW?

Geen a-b-c-tje. Wie is de verkrijger van de onderneming in de zin van artikel 7:663 BW?

20 april 2020

Overgang van onderneming aan stichting die gelieerd is aan andere stichting. Beide stichtingen zijn gevestigd op hetzelfde adres en hebben dezelfde bestuurders. Onduidelijk is wie de verkrijger is in de zin van artikel 7.663 BW en daarom de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, waaronder de pensioenovereenkomst, moet nakomen. Gezien de onderlinge nauwe, ook persoonlijke, verwevenheid beide stichtingen hoofdelijk aansprakelijk.

De feiten

X was sinds 1994 in dienst bij Stichting A als receptionist. Hij verrichte zijn werkzaamheden in een wooncentrum voor ouderen, waar de eigenaar de verzorging van receptiediensten en alarmopvolging aan Stichting A had opgedragen. 
X tekende in 2010 een arbeidsovereenkomst met Stichting A. Op deze arbeidsovereenkomst was een cao van toepassing en was X verplicht deelnemer in de pensioenregeling van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn.

In de loop van 2011 beëindigde het wooncentrum de opdracht met Stichting A. Aansluitend droeg het wooncentrum de tot dan toe door Stichting A verleende diensten over aan Stichting B. Op 13 december 2011 schrijft de door Stichting B opgerichte Stichting C zich in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in. Het bestuur van Stichting B en Stichting C bestaat uit dezelfde personen en beide zijn op hetzelfde adres gevestigd.

Stichting A schrijft aan X: “Het wooncentrum heeft eind vorig jaar besloten de dienstverlening met Stichting A op te zeggen en met een andere, goedkopere partij in zee te gaan, te weten Stichting B. Ook is duidelijk geworden dat op de overname van de receptie van het wooncentrum, door Stichting C, de Wet Overname Ondernemingen van toepassing is. Dit houdt concreet in dat Stichting B ook het personeel van Stichting A moet overnemen. Stichting B heeft hiervoor de Stichting C opgericht. Uw arbeidscontact gaat per 1 maart 2012 van rechtswege over naar werkgever Stichting C.”

Stichting C biedt X een door een van de bestuurders getekende op 1 maart 2012 ingaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan waarop dezelfde cao van toepassing is als bij Stichting A. Tevens staat er in de arbeidsovereenkomst dat de werkgever zal zorgdragen voor een pensioen.

Welk pensioen?

X stelt zich vervolgens tegenover Stichting C op het standpunt dat hij als deelnemer bij PFZW moet worden aangemeld, dan wel er voor hem een gelijkwaardige pensioenregeling moet worden afgesloten. Stichting C geeft daarop aan dat zij niet behoort tot de (zorg)instellingen die verplicht zijn aangesloten bij PFZW. X heeft Stichting C daarop geattendeerd op de mogelijkheid om zich vrijwillig bij PFZW aan te sluiten. Eind oktober heeft PFZW desgevraagd Stichting C in de gelegenheid gesteld zich vrijwillig aan te sluiten bij het pensioenfonds. Uit coulance biedt PFZW de mogelijkheid om dit met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2012 te doen. Stichting C aanvaardt dit aanbod niet. In 2014 laat PFZW desgevraagd opnieuw weten dat Stichting C zich vrijwillig kan aansluiten. Ook hierop gaat Stichting C niet in. In 2016 laat PFZW aan X weten dat het niet meer mogelijk is om hem met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2012 als deelnemer in de pensioenregeling te accepteren, indien de rechter Stichting B zou veroordelen tot het betalen van de daarvoor benodigde inkoopsom.

X ondertekende de door Stichting C aangeboden arbeidsovereenkomst niet en bleef zijn werkzaamheden als receptionist in het wooncentrum verrichten. Op zijn brutoloon werd in de jaren tot aan zijn pensioendatum (1 december 2018) ‘premie PFZW’, ‘Premie ouderdomspensioen Wn’ en ‘Premie Arbeidsongeschiktheidspensioen’ ingehouden.

X stapt naar de kantonrechter en vordert een veroordeling van de Stichtingen B en C om zich aan te sluiten bij PFZW en hem als deelnemer aan te melden. Daarnaast vordert hij primair een bedrag van ruim € 21.000 aan pensioenschade en subsidiair terugbetaling van de op zijn loon ingehouden pensioenpremies, met wettelijke verhoging en rente. Tenslotte eist hij betaling van een bedrag aan achterstallig loon en vakantiegeld.

Kantonrechter: beide stichtingen aansprakelijk

X legde aan zijn vordering ten grondslag dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Volgens hem is Stichting A daarbij de overdragende ondernemer en zijn Stichting B en Stichting C de verkrijgers. Dat betekent dat de rechten en verplichtingen die voor Stichting A uit de arbeidsovereenkomst met X voortvloeiden, waaronder de pensioenovereenkomst, van rechtswege op Stichting B en Stichting C zijn overgegaan.

De kantonrechter merkt Stichting B als verkrijger in de zin van artikel 7:663 BW. Niet in geschil is dat geen van de in artikel 7:664 genoemde uitzondering van toepassing is. Tot de verplichtingen die van rechtswege van Stichting A op Stichting B overgingen, behoren dus ook de verplichtingen die voor Stichting A voortvloeiden uit de haar ingevolge de Wet BPF 2000 verplichte deelneming het bedrijfstakpensioenfonds van PFZW.
De kantonrechter concludeert voorts dat Stichting B de van Stichting A overgenomen onderneming op haart beurt per 1 maart 2012 aan Stichting C heeft overgedragen en dat tussen X en Stichting C per die datum een (mondelinge) arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen. Volgens de kantonrechter rustte daarom zowel op Stichting B als op Stichting C de verplichting om het deelnemerschap van X in PFZW vanaf 1 maart 2012 ononderbroken en ongewijzigd voort te zetten. Stichting B is sinds de overgang van de onderneming naar Stichting C niet meer de werkgever van X, maar is naar het oordeel van de kantonrechter wel, net zoals Stichting C – mede gezien de nauwe en ook persoonlijke verwevenheid tussen beide stichtingen – gehouden tot vergoeding van de schade die X heeft geleden omdat Stichting C zich niet bij PFZW heeft aangesloten.

Hoger beroep: niet Stichting B, maar Stichting C is de verkrijger

Stichting C en Stichting B stellen zich op het standpunt dat – anders dan de kantonrechter concludeerde – Stichting B niet de verkrijger is in de zin van artikel 7:663 BW en dat de betreffende werkzaamheden die de eigenaar van het wooncentrum eerder had uitbesteed aan Stichting A, ten behoeve van het wooncentrum zijn voortgezet door Stichting C. Dat de eigenaar van het wooncentrum met Stichting B en niet met Stichting C een overeenkomst sloot, achten zij hierbij niet van belang. Volgens hen is slechts van belang tussen welke ondernemingen de overgang feitelijk heeft plaats gevonden. Tussen Stichting A en Stichting C heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden in het kader van contractuele betrekkingen, dat is volgens hen voldoende. Voorts heeft Stichting C, anders dan Stichting B, per 1 maart 2012 daadwerkelijk de beschikking gekregen over de middelen die nodig zijn om de onderneming voort te zetten. Volgens de Stichtingen B en C moet Stichting C daarom als verkrijger als bedoeld in artikel 7:663 BW worden aangemerkt. Zij gaan in hoger beroep bij het hof Amsterdam.

Hof: Stichting B is de verkrijger

Het hof Amsterdam concludeert in hoger beroep dat tussen partijen niet in geschil is dat per 1 maart 2012 sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. De receptie- en alarmeringswerkzaamheden van Stichting A ten behoeve van het wooncentrum zijn te beschouwen als een zelfstandig bedrijfsonderdeel als bedoeld in deze artikelen.
Verder staat volgens het hof tussen partijen vast dat Stichting B zich in de tussen de eigenaar van het wooncentrum en Stichting B gesloten overeenkomst verplicht heeft om met ingang van 1 maart 2012 in het wooncentrum de receptie en alarmeringsdiensten te doen verrichten. Stichting B heeft zich niet op het standpunt gesteld aan die overeenkomst geen uitvoering te hebben gegeven. Vast staat volgens het hof ook dat de receptie- en alarmeringsdiensten op en na 1 maart 2012 zijn voortgezet. Stichting B heeft geen tussen haar en Stichting C dan wel tussen de eigenaar van het wooncentrum en Stichting C gesloten overeenkomst getoond, waarin de betreffende receptie- en alarmeringsdiensten direct – dat wil zeggen zonder dat zij eerst door de eigenaar van het wooncentrum waren overgedragen aan Stichting B – van de eigenaar van het wooncentrum, dan wel Stichting A aan Stichting C. Op grond hiervan oordeelt het hof dat per 1 maart 2012 in ieder geval sprake was van een overgang van onderneming, houdende genoemde receptie- en alarmeringsdiensten in het wooncentrum naar Stichting B. Derhalve is Stichting B volgens het hof in de plaats getreden van Stichting A en heeft een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. plaatsgevonden. Het hof concludeert dan ook dat daardoor Stichting B verkrijger is in de zin van artikel 7:663 BW.

Het hof leidt verder uit de feiten en omstandigheden af dat er, zoals ook de kantonrechter overwoog, sprake is van een nauwe, ook personele, verwevenheid tussen beide stichtingen, dat het van meet af aan de bedoeling was van Stichting B dat Stichting C de werkzaamheden ten behoeve van het wooncentrum feitelijk zou uitvoeren en dat Stichting C met dit doel althans met medeweten van Stichting B is opgericht. Het hof concludeert dan ook dat de relatie tussen de beide potentiële verkrijgers en X op zijn minst genomen diffuus is geweest. De gevolgen van deze onduidelijkheid dienen volgens het hof voor rekening en risico van Stichting B en Stichting C te komen, nu zij deze onduidelijkheid door hun gedragingen hebben veroorzaakt en hebben nagelaten om hieromtrent helderheid te verschaffen.
Daarom waren naar het oordeel van het hof vanaf 1 maart 2012 zowel Stichting B als Stichting C jegens X gehouden tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst zoals die bestond tussen X en de Stichting A. Voor Stichting B is de overgang van onderneming hiervoor de grondslag, voor Stichting C het feit dat zij, naar eigen zeggen, de werkgever van X is geworden.

Het hof stelt verder vast dat Stichting B niet vóór 1 maart 2012 eenzelfde aanbod heeft gedaan aan X om een pensioenovereenkomst te sluiten zoals zij dat reeds vóór het tijdstip van overgang heeft gedaan aan haar bestaande werknemers. Stichting C kón een dergelijk aanbod niet doen omdat zij vóór de overgang geen werknemers in dienst had. Daarmee staat volgens het hof vast dat Stichting B en Stichting C op grond van artikel 23 Pensioenwet uiterlijk op 1 maart 2012 verplicht waren om de uit de verplichtstelling van PFZW blijkende, dan wel uit de cao voortvloeiende pensioenovereenkomst onder te brengen door onmiddellijk een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst te sluiten en in stand te houden bij een in artikel 23 PW genoemde pensioenuitvoerder. Beide stichtingen hadden zich vrijwillig bij PFZW kunnen aansluiten en X als deelnemer in de pensioenregeling van PFZW kunnen aanmelden, waartoe hun door PFZW ook uitdrukkelijk en herhaaldelijk de gelegenheid is geboden. Daarom staat voor het hof vast dat Stichting B en Stichting C hun pensioenverplichtingen jegens X, ondanks herhaalde verzoeken in het geheel niet zijn nagekomen en dat het treffen van een gelijkwaardige pensioenvoorziening voor X thans niet meer mogelijk is. Ook hebben Stichting B en Stichting C in strijd met artikel 11, lid 1, onder c Wet LB 1964 pensioenbijdragen ingehouden op het loon zonder afdracht aan een toegelaten pensioenuitvoerder. Beide stichtingen zijn in dit opzicht toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen jegens X.

Het hof concludeert daarom dat Stichting B en Stichting C hoofdelijk gehouden zijn om de schade die X dientengevolge heeft geleden te vergoeden.

Commentaar

Een hele puzzel met al die stichtingen. Maar uiteindelijk bleek het toch redelijk eenvoudig,

Stichting B was aansprakelijk omdat zij de verkrijger was als bedoeld in artikel 7:663 BW. Dit artikel regelt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor een werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Artikel 7:664 maakt daarop een uitzondering voor rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst als:

  • De verkrijger aan de werknemer van de overgenomen onderneming een zelfde aanbod doet tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, als hij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gedaan aan zijn werknemers;
  • De verkrijger verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds;
  • Bij cao of bij regeling namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is afgeweken van de pensioenovereenkomst.

 

Geen van deze drie situaties deed zich voor, dus was Stichting B als verkrijger verplicht de pensioenovereenkomst met X na te komen.

Stichting C was aansprakelijk omdat zij een arbeidsovereenkomst met X afsloot waarin zij hem een pensioen toezegde. Ook die overeenkomst moet worden nagekomen.

Door de, door de betrokkenen zelf opgezette, wat schimmige constructie achtten de kantonrechter en het hof beide stichtingen hoofdelijk aansprakelijk. Met andere woorden, ruim je eigen rotzooi maar op en verschuil je niet achter elkaar. Het feit dat er jarenlang wel pensioenpremies waren ingehouden op het loon, die niet werden afgedragen, zou zo maar eens (mede) de oorzaak van deze strenge benadering van de rechter kunnen zijn. Want je vraagt je wel af welke werkgever er achter deze ondoorzichtige praktijken zit en waarom er voor een dergelijke mistige opzet is gekozen.

Auteur: Herman Kappelle, directeur Aegon Adfis

Bron: Hof Amsterdam, 25 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:575

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 20 april 2020.