Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zoekveld

Gegarandeerde eindloonregeling of streefregeling?

28 september 2018

Een BV kende aan haar toenmalig DGA een pensioen toe in de vorm van een streefregeling. De DGA eist dat de BV het pensioen aanvult tot een gegarandeerde eindloonregeling of het pensioenkapitaal affinanciert op basis van de marktrente. Wat vindt het Hof?

Pensioenregeling eindloon of streefregeling?

De heer A  is directeur-groot aandeelhouder (DGA) van de in 1983 opgerichte K BV. K BV verwerft in 1983 alle aandelen in W BV. A was vanaf 1972 tot 1991 in loondienst van W BV en daarna in loondienst van K BV. In 1999 verkocht A zijn aandelen in K BV. Hij bleef tot 1 april 2013 als managing director in loondienst van K BV.

W BV had aan A pensioenaanspraken toegekend. Tot 1988 waren de pensioenaanspraken gebaseerd op een eindloonregeling en werd de pensioenverplichting door W BV in eigen beheer gehouden. In 1988 sluiten W BV en A een nieuwe pensioenovereenkomst. Hierin komen zij overeen dat de tot 1988 opgebouwde pensioenaanspraken in eigen beheer blijven bij W BV. Voor de toekomstige pensioenopbouw sluit A een kapitaalverzekering met pensioenclausule bij Nationale Nederlanden (NN).

In 1991 neemt K BV de pensioenverplichtingen van W BV jegens A over. Bij de verkoop in 1999 van de aandelen W BV sloten K BV en A een nieuwe arbeidsovereenkomst waarin zij overeen kwamen dat de pensioenrechten van A worden geëerbiedigd. Door A is zowel voor K BV als voor zichtzelf een nieuwe pensioenovereenkomst getekend. Deze pensioenovereenkomst is van kracht vanaf 1 januari 2007.

In 2016 koopt A pensioen aan voor het verzekerde kapitaal. Vanaf 1 november 2016 ontvangt hij van NN een jaarlijks ouderdomspensioen van € 107.700.  

A vindt dat de pensioenregeling door K BV niet goed is uitgevoerd. Hij wil dat K BV een aanvullende koopsom voor zijn pensioen stort ervan uitgaande dat:

  • tijdens zijn volledige diensttijd een eindloonregeling van toepassing was; dan wel
  • tijdens zijn volledige diensttijd een streefregeling van toepassing was die jaarlijks moest worden afgefinancierd op basis de dan gelde markrente.

 

Hof: beoogd pensioen is streefregeling?

Volgens het Hof zijn W BV en A in 1988  een streefregeling overeengekomen. In de pensioenovereenkomst tussen W BV en A is uitgegaan van een “beoogd pensioen”. Ook staat in de pensioenovereenkomst: “Indien uit de verzekering hogere of lagere pensioenuitkeringen voortvloeien dan is beoogd (…) zullen de pensioenaanspraken uit hoofde van de verzekering gelijk zijn aan die hogere resp. lagere bedragen.”. Verder is volgens het Hof  van belang dat A de pensioenovereenkomst in 1988 zowel als werkgever (W BV) als voor zichzelf als werknemer heeft ondertekend, zodat A moet worden geacht de strekking ervan te hebben onderkend. Dat in verschillende uitlatingen werd gesproken over een eindloonpensioen doet hier niet aan af ,nu vaststaat dat er een eindloonpensioen werd beoogd in plaats van een  gegarandeerd eindloonpensioen.

Volgens een aanhangsel bij de pensioenbrief 1988 moet bij einde dienstbetrekking het pensioen worden afgefinancierd pensioen op grond van artikel 8 van de Pensioen- en spaarfondsen wet (PSW). Het Hof is het hier niet mee eens met deze wettelijke verplichting . Zij stelt dat voor A artikel 9 van de Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW van toepassing was. Daaruit blijkt niet dat op K BV een garantieverplichting rustte ten aanzien van een bepaald eindresultaat.

AVA keurde pensioenovereenkomst 2007 niet goed

In 2007 sloten A en K BV  een nieuwe pensioenovereenkomst (Aanvullende arbeidsovereenkomst). Hierin was volgens de rechtbank wel sprake van een gegarandeerde eindloonregeling. Deze pensioenovereenkomst is volgens het Hof echter niet rechtsgeldig tot stand gekomen omdat de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) daarmee volgens de statuten had moeten instemmen. De AVA van K BV heeft en dergelijk besluit niet genomen bij de wijziging van de pensioenregeling in 2007. Ook daarom is er volgens het Hof geen sprake van een eindloonregeling.

Tekortkoming in nakoming streefregeling?

Bij de bepaling van het verzekerde pensioenkapitaal is uitgegaan van een rekenrente van 5,5%. Volgens A is dat in strijd met de brief van de Pensioen- & Verzekeringskamer (PVK) van 8 september 2004 aan het Verbond van Verzekeraars. De PVK geeft daarin aan dat bij streefregelingen het doelvermogen gebaseerd mag worden op een hogere rente dan de actuele marktrente. Daaraan verbindt de PVK de voorwaarde dat deze rente, gelet ook op de langere termijn ervaringscijfers, prudent is. Volgens A houdt dit in dat maximaal een rekenrente van 2,9% had moeten worden gebruikt voor de bepaling van het verzekerde pensioenkapitaal.  

Ook daarin geeft het Hof A geen gelijk. Het Hof constateert dat de rekenrente van 5,5% vanaf een zeker moment op grond van marktontwikkelingen als te hoog moet worden aangemerkt. Het Hof is van mening dat  A zich vanaf 2009 bewust was van deze afwijking. Volgens het Hof blijkt uit de brief van de PVK niet zonder meer dat de gehanteerde rente, gelet op de langere termijn, niet prudent is. Het Hof voegt daaraan nog toe: “In de pensioenovereenkomst 1988 is voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht dat het risico op lagere pensioenuitkeringen dan was beoogd voor rekening kwam van A en zowel het bestaan van dat risico als de omstandigheid dat dat risico voor zijn rekening kwam, had A daarom bekend moeten zijn.”

Het Hof verwerpt alle grieven van A en daarom hoeft K BV geen aanvullende koopsom te betalen.

Commentaar

Een interessante uitspraak. Het Hof gaat in deze uitspraak in op drie verschillende aspecten van de pensioenregeling, te weten:

  • Formele eisen bij de totstandkoming van een DGA-pensioen;
  • Verschil tussen gegarandeerd eindloon en streefregeling;
  • De rekenrente bij een streefregeling.

 

Formele eisen DGA-pensioen

Bij de totstandkoming van het DGA-pensioen moeten partijen formele eisen in acht nemen. Een van die eisen is dat de AVA voor het toekennen van een pensioen of wijziging van de pensioenregeling een besluit neemt. Dit stond bij K BV  ook nadrukkelijk in de statuten . Maar ook in het Burgerlijk Wetboek staat deze eis . Omdat in dit geval voor de wijziging van de pensioenregeling in 2007 geen besluit van de AVA is genomen, is de regeling niet juist tot stand gekomen en wordt deze geacht niet te bestaan.

Verschil eindloon en streefregeling

Een eindloonregeling is een uitkeringsovereenkomst waarbij de opgebouwde aanspraak is gegarandeerd. De pensioenaanspraken worden bepaald op basis van diensttijd en het laatstgenoten loon. Kenmerk van een dergelijk regeling is dat de risico’s met betrekking tot de hoogte van het pensioen volledig bij de werkgever en de pensioenuitvoerder liggen.

Een streefregeling is een recht op een pensioenkapitaal dat door de werknemer op de pensioendatum moet worden aangewend voor een pensioen. De omvang van het pensioenkapitaal wordt bepaald aan de hand van beoogde aanspraken. Deze aanspraken worden bepaald op basis van een salaris/diensttijdregeling, bijvoorbeeld een eindloonregeling. De beoogde aanspraken zijn niet meer dan rekengrootheden voor de bepaling van het pensioenkapitaal. Het pensioenkapitaal is de aanspraak en komt in de plaats van de beoogde aanspraken. Kenmerk van deze regeling is dat het beleggingsrisico en het risico voor het aankooptarief bij de deelnemer liggen.

Rekenrente streefregeling

Voor de herrekening van de beoogde aanspraken naar een pensioenkapitaal wordt uitgegaan van een (vaste) rekenrente. Volgens de PVK moet deze rekenrente prudent zijn. In dit geval bedroeg deze rekenrente 5,5%. Volgens het Hof was deze rente prudent. Dit is naar onze mening een opvallend oordeel nu de marktrente de laatste periode van het contract wel erg veel lager lag dan deze 5,5%. De Belastingdienst beschouwt een streefregeling als een beschikbare premieregeling met een gelijkblijvende premie. Volgens de rekenregels, die opgenomen zijn bijlage II van het Staffelbesluit van 23 november 2017, moet bij de bepaling van het verzekerde kapitaal ten minste een rekenrente wordt aangehouden van 4%.

Auteur: Paul Lavrijssen, adviseur Aegon Adfis

Bron: Gerechtshof Amsterdam, 11 september 2018

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 28 september 2018.