Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zakelijk Adfis Nieuws “If it looks like a duck, swims like a duck and quacks like a duck, then it probable is a duck”

“If it looks like a duck, swims like a duck and quacks like a duck, then it probable is a duck”

25 januari 2021

DGA die op basis van managementovereenkomst en een overeenkomst tot het verrichten van diensten via een moedermaatschappij gedurende vijf dagen per week persoonlijk arbeid moet verrichten voor een werkmaatschappij, terwijl hij geen beslissende stem heeft in de algemene vergadering, heeft een privaatrechtelijke dienstbetrekking met de werkmaatschappij. Hij is verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

De feitelijke constructie

X, Y en Z zijn ieder bestuurder en enig aandeelhouder van hun persoonlijke houdstermaatschappij. Deze managements-BV’s zijn ieder voor 33,33% houder zijn van gewone aandelen in een BV (de moedermaatschappij). Naast de gewone aandelen zijn er aandelen A, B en C die in handen zijn van drie andere BV’s (BV A, BV B en BV C) en één natuurlijk persoon (B). Deze letteraandelen hebben met name de bevoegdheid om de bestuurders te benoemen en te ontslaan. De houders van aandelen A benoemen een directeur A, de houders van aandelen B een directeur B en de aandeelhouders C een directeur C. De algemene vergadering van aandeelhouders (ava) benoemt de algemeen directeur.

De persoonlijke houdstermaatschappijen van X, Y en Z hebben hierdoor elk 9,49% van het totale aandelenkapitaal van de moedermaatschappij. BV A heeft 100% van de aandelen A (23,84% van het totaal), BV C heeft 100% van de aandelen C (23,84% van het totaal) en BV B heeft 50,86% van de aandelen B (12,16% van het totaal). Het restant 49,75% aandelen B (11,75% van het totaal) is in handen van natuurlijk persoon B, die tevens uiteindelijk gerechtigde is van BV B en als zodanig dus een aandeel van 23,84% heeft in het totale aandelenkapitaal van de moedermaatschappij. De moedermaatschappij is bestuurder en enig aandeelhouder van een werkmaatschappij, die zich bezig houdt met schade-expertise betreffende technische- en aansprakelijkheidsverzekeringen.

In schema:

schema

De aandeelhouders van de moedermaatschappij zijn tevens de bestuurders van de moedermaatschappij.

X BV, Y BV en Z BV hebben een managementovereenkomst afgesloten met de moedermaatschappij. De werkzaamheden bestaan uit het verrichten van bestuurswerkzaamheden in de ruimste zin des woords. De drie management-BV’s zijn door de ava van de moedermaatschappij benoemd tot statutair bestuurder. Daarbij is overeengekomen dat iedere management-BV één van haar medewerkers aanwijst om de managementovereenkomst uit te voeren. Dit zijn respectievelijk X, Y en Z. Verder is in de managementovereenkomst de jaarlijkse vergoeding afgesproken, die eenmaal per jaar door de ava kan worden aangepast. Ook is vastgelegd dat als vanwege arbeidsongeschiktheid van de aangewezen medewerker de managementovereenkomst niet kan worden uitgevoerd, de moedermaatschappij de vergoeding nog een jaar lang is verschuldigd.

De moedermaatschappij sloot met de werkmaatschappij een overeenkomst tot het verrichten van diensten. Op grond hiervan vormt de moedermaatschappij het bestuur van de werkmaatschappij en is daarnaast verantwoordelijk voor de schade-expertise betreffende technische- en aansprakelijkheidsverzekeringen. In de overeenkomst is verder bepaald dat het bestuur van de moedermaatschappij vijf dagen per week de werkzaamheden voor de werkmaatschappij zal verrichten.

Zijn X, Y en Z verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen?

De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat materieel sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking van X, Y en Z met de werkmaatschappij en dus een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. De werkmaatschappij vindt dat de civielrechtelijke structuur gevolgd moet worden en dat gelet hierop aan geen van de vereisten voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking is voldaan. De Belastingdienst wijst het bezwaar van de werkmaatschappij af. De werkmaatschappij stelt daartegen beroep in bij de rechtbank Gelderland.

Volgens de rechtbank zijn X, Y en Z werknemer

De rechtbank constateert dat het geschil draait om de vraag of sprake is van verzekeringsplicht voor werknemersverzekeringen. Voor de beantwoording daarvan moet worden beoordeeld of X, Y en Z hun werkzaamheden hebben verricht als werknemer van de werkmaatschappij, of als directeur-grootaandeelhouder van de persoonlijke management-BV’s.

De rechtbank stelt vast dat een arbeidsovereenkomst drie wezenlijke elementen kent;

  1. De verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;
  2. De verplichting van de werkgever om loon te betalen;
  3. De gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.

Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst neemt de rechtbank alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, in aanmerking. Niet alleen de rechten en plichten die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering geven aan hun overeenkomst en daaraan op die manier inhoud hebben gegeven.

Verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten

Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten. X, Y en Z zijn persoonlijk aangewezen om de werkzaamheden bij de moedermaatschappij te verrichten en op grond van de managementovereenkomst is voor een onafgebroken afwezigheid voor meer dan zes weken voorafgaande goedkeuring van de moedermaatschappij vereist. X, Y en Z zijn verplicht om vijf dagen per week hun werkzaamheden te verrichten voor de werkmaatschappij en hun specifieke expertise is vereist binnen de onderneming van de werkmaatschappij. De managementwerkzaamheden worden vooral uitgevoerd door de bestuurders van de moedermaatschappij die zijn benoemd door de houders van de letteraandelen. Gelet hierop acht de rechtbank het niet aannemelijk dat X, Y en Z zich zomaar kunnen laten vervangen. De omstandigheid dat er meer personen zijn binnen de onderneming van de werkmaatschappij maakt dit oordeel niet anders. Waar het volgens de rechtbank om gaat is dat de management-BV zich contractueel heeft verzekerd van de expertise van X, Y en Z.

Verplichte tegenprestatie

Naar het oordeel van de rechtbank is verder voldaan aan het vereiste van een verplichte tegenprestatie voor de verrichte arbeid. De moedermaatschappij is op grond van de managementovereenkomsten immers een jaarlijkse vergoeding verschuldigd voor de werkzaamheden van de management-BV’s. Ook bij ziekte of arbeidsongeschiktheid blijft die verplichting bestaan. Op grond van de overeenkomst tot het verrichten van diensten tussen de moedermaatschappij en de werkmaatschappij berekent de moedermaatschappij deze vergoeding in feite door aan de werkmaatschappij. De omstandigheid dat de vergoeding die de werkmaatschappij betaalt aan de moedermaatschappij mede afhankelijk is van het bedrijfsresultaat, doet volgens de rechtbank niet af aan het bestaan van de verplichting om jaarlijks een vergoeding te betalen aan X, Y en Z voor de door hen verrichte werkzaamheden.

Gezagsverhouding

Aan het vereiste dat sprake is van een gezagsverhouding is volgens de rechtbank ook voldaan. Omdat de werkmaatschappij een 100% dochter is van de moedermaatschappij en de bestuurders van de werkmaatschappij de bestuurders van de moedermaatschappij zijn, is de rechtbank van oordeel dat X, Y en Z voor hun werkzaamheden onder het gezag staan van de ava van de moedermaatschappij. De ava is statutair bevoegd tot het geven van instructies en tot de benoeming, de schorsing en het ontslag van directeuren. Door de bevoegdheden van de houders van de letteraandelen op dit vlak hebben X, Y en Z volgens de rechtbank, naast hun minderheidsbelangen, ook in dit opzicht een duidelijk ondergeschikte positie ten opzichte van de andere aandeelhouders. De management-BV’s hebben geen inkomsten uit andere bronnen en X, Y en Z hebben de verplichting om vijf dagen per week voor de werkmaatschappij te werken. X, Y en Z kunnen niet zelf de hoogte van hun beloning bepalen. Dat doet de ava van de moedermaatschappij. Dat X, Y en Z wel zelf kunnen bepalen of zij met de moedermaatschappij (en dus indirect met de werkmaatschappij) willen contracteren, maakt dit volgens de rechtbank niet anders. Ook werknemers kunnen immers zelf bepalen of en tegen welke voorwaarden zij een dienstverband willen aangaan of niet.

De rechtbank komt tot het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen de werkmaatschappij en X, Y en Z voldoet aan de eisen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. X, Y en Z zijn dan ook als werknemers van de werkmaatschappij verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. De uitzondering van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder is niet van toepassing omdat gelet op de hoeveelheid aandelen van 9,49% van ieder van de drie management-BV’s in de moedermaatschappij geen sprake is van bestuurders die in de ava een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Commentaar

Het motto van een populair programma dat momenteel iedere zaterdag te zien is op de Nederlandse publieke omroep is ‘niets is wat het lijkt’. Daarvan is ook hier sprake. De Belastingdienst en de rechtbank kijken door de complex juridische structuur met diverse BV’s, letteraandelen en verschillende overeenkomsten heen en constateren dat er in feite sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen X, Y en Z en de werkmaatschappij waarvoor zij hun daadwerkelijke werkzaamheden verrichten. Kenmerk van een directeur-grootaandeelhouder, die niet als werknemer voor de werknemersverzekeringen wordt beschouwd, is dat hij over zijn eigen ontslag kan besluiten en dit dus kan tegenhouden. Daarvan was hier gezien de aandelen verhouding geen sprake. En dus zijn X, Y en Z gezien de verplichting om persoonlijke arbeid te verrichten, de verplichting van de werkmaatschappij om daarvoor een vergoeding te betalen en de gezagsverhouding, werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen en is de werkmaatschappij de daarbij behorende premies verschuldigd. “If it looks like a duck, swims like a duck and quacks like a duck, then it probable is a duck”.

Auteur: Herman Kappelle, directeur Aegon Adfis

Bron: Rechtbank Gelderland, 17 november 2020, ECLINL:RBGEL:2020:6101

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 25 januari 2021.