Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zoekveld

Nakoming pensioenverplichting bij fusie

26 februari 2018

Een DGA heeft recht op pensioen dat door B BV in eigen beheer gehouden wordt. De aandelen van de B BV worden verkocht waarna B BV fuseert met Y BV. Ook na de fusie moet Y BV de pensioenverplichting aan de DGA nakomen.

Pensioen in eigen beheer

De heer X (geboortejaar 1950) was DGA van A BV. In 1993 zegt A BV een pensioen toe aan X. A BV legt de pensioentoezegging vast in een pensioenbrief. Hiervan zijn twee versies. In beide versies bevat de toezegging een recht op ouderdomspensioen (OP) en tijdelijk overbruggingspensioen (TOP) ingaande in 2010, op de zestigjarige leeftijd van X . In de ene pensioenbrief eindigen zowel OP en TOP op de 65 jarige leeftijd van X (2015). In de andere pensioenbrief is het OP levenslang en eindigt het TOP op vijfenzestigjarige leeftijd (2015). De pensioenverplichting wordt door A BV in eigen beheer gehouden. Op de balans neemt A BV de pensioenverplichting op als “stamrechtkapitaal X”.    

Juridische fusie

In 1995 draagt A BV de pensioenverplichting over aan B BV. En in 1996 verkoopt A BV de aandelen in B BV aan Y BV. In 2006 fuseert B BV met Y BV waarna B BV ophoudt te bestaan. Vanaf 2010 tot 1 april 2012 keert Y BV maandelijks een pensioen uit aan X. Op 1 april 2012 stopt zij hiermee.

X vordert nakoming van Y BV van de maandelijkse pensioenuitkeringen over de periode april 2012 tot en met december 2013. Y BV weigert dit. Y BV stelt primair dat ze geen pensioenverplichting heeft aan X. En als ze die wel blijkt te hebben dat ze de pensioenuitkeringen kan verrekenen met vorderingen die ze op X heeft.

Overgang pensioenverplichting bij fusie

Het Hof beoordeelt eerst of X recht heeft op een maandelijkse pensioenuitkering van  door Y BV. De pensioentoezegging aan X  is vastgelegd in een pensioenbrief van A BV aan X. In beide versies valt het tijdvak van april 2012 tot en met december 2013 in zijn geheel vóór de einddatum van het toegekende recht op pensioen. De verplichting tot nakoming van de gedane pensioentoezegging is door A BV overgedragen aan B BV. Door de fusie van B BV met Y BV is het vermogen van B BV onder algemene titel overgegaan op Y BV. Dit betekent dat X, voor het  tijdvak waarop zijn vordering betrekking heeft, recht heeft op maandelijkse pensioenuitkeringen van Y BV.  

Daarna beoordeelt het Hof of Y BV haar schuld uit hoofde van de pensioenverplichting mag verrekenen met andere vorderingen die ze heeft op X. Volgens het Hof kan Y BV alleen een beroep op verrekening doen als de vordering op X onbetwistbaar is. Maar X betwist deze vorderingen. Volgens het Hof kan de vordering van Y BV op X niet zonder uitgebreide bewijslevering worden vastgesteld. Y BV is niet in geslaagd in deze bewijslevering en daarom kan zij het pensioen niet verkeken met deze betwiste vorderingen.

Y BV moet alsnog het pensioen over de periode van april 2012 tot en met december 2013 aan X uitkeren. Tevens veroordeelt het Hof Y BV vergoeding van de kosten van de procedure.

Commentaar

Op het eerste gezicht een eenvoudige en redelijke uitspraak. Toch vallen enkele zaken op.

Ten eerste lijkt de formele en administratieve behandeling van het pensioen in eigen beheer slordig uitgevoerd. Er bleken twee verschillende versies van de pensioenbrief te zijn. Daarnaast administreerde A BV de pensioenverplichting als stamrechtkapitaal.

Ten tweede: waarom vorderde X slechts nakoming over de periode tot 31 december 2013? In het slechtste geval kon hij nakoming vorderen over de periode tot en met 2015 (tot de vijfenzestigjarige leeftijd van X). In de gerechtelijke uitspraak zijn hiervoor geen aanknopingspunten te vinden.

Volgens het Hof kan alleen verrekening plaatsvinden met vorderingen die onbetwist zijn. Kan Y BV in het geval dat de vorderingen onbetwist waren, zelf beslissen tot verrekening? Maar als Y BV de pensioenuitkeringen verrekent moet Y BV naar onze mening wel loonheffing inhouden en afdragen op de termijnen die ze verrekent. Zie hiervoor ons bericht van 12 juni 2017 en het bericht van 19 december 2016.

Tenslotte blijkt uit deze procedure nog maar eens dat het belangrijk is om het pensioen in eigen beheer uit de BV te halen voordat er een overdracht van aandelen plaatsvindt. Als dat niet gebeurt, is de DGA voor zijn pensioenuitkering afhankelijk van de overgenomen BV. Immers bij een fusie of aandelenverkoop verliest de DGA de zeggenschap over de onderneming. En wanneer zijn pensioen nog in die onderneming zit, wordt hij afhankelijk van de nieuwe onderneming waar hij geen stempel meer op kan drukken. Die afhankelijke(en onzekere pensioen-) positie is te voorkomen wanneer hij vóór de overdracht zijn pensioen uit de BV haalt.

 

Auteur: Paul Lavrijssen, adviseur Aegon Adfis

Bron: Gerechtshof Amsterdam, 27 juni 2017; publicatiedatum 20-2-2018

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 22 februari 2018.