Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zoekveld

Niet opnemen indexatie in overdrachtswaarde pensioen, grond voor opleggen naheffingsaanslag?

29 augustus 2018

Een DGA houdt zijn pensioen in eigen beheer. Na de beëindiging van zijn dienstverband met de BV wordt de pensioenverplichting overgedragen aan een andere BV. In de overdrachtswaarde van de pensioenverplichting houden partijen geen rekening met de kosten van de indexering. Volgens de inspecteur leidt dit tot een gedeeltelijk afzien van pensioen. Maar volgens de rechter niet in het jaar dat de naheffingsaanslag is opgelegd. 

Overdracht pensioenverplichting

De heer A, geboren in 1949, is samen met zijn broers directeur-grootaandeelhouder van Beheer BV (B BV). B BV kent aan A pensioenaanspraken toe die ze in eigen beheer houdt. Volgens de pensioenbrief heeft A recht op een overbruggingspensioen dat ingaat op zijn 62-jarige leeftijd en een weduwen- en wezenpensioen. In de pensioenbrief is verder bepaald: “Ingegane pensioenen en, in geval van ontslag voor de pensioendatum, rechten op nog niet ingegaan pensioen zullen door de vennootschap zoveel mogelijk worden aangepast aan de prijsontwikkeling.

A is in 2011 woonachtig in de Verenigde Arabische Emiraten (VEA). Hij verzoekt in 2011 B BV de pensioenverplichting over te dragen aan Beleggingen BV (P BV), waarin hij 100 percent van de aandelen houdt. B BV en A onderhandelen in 2011 over de overdrachtswaarde van de pensioenverplichting. Zij zijn het in beginsel niet eens of in de overdrachtswaarde van de verplichting ook rekening moet worden gehouden met de indexatie, wat A stelt en B BV afwijst. Volgens B BV is de indexatie ter vrije beoordeling van het bestuur van de vennootschap en staat de financiële situatie het niet toe de uitkering te indexeren. Bij brief van 22 december 2011 deelt de Inspecteur aan B BV mee dat het achterwege laten van indexatie als een (gedeeltelijk) afzien van een voor verwezenlijking vatbare pensioenaanspraak zal worden aangemerkt. Uiteindelijk komen partijen op 12 maart 2012 overeen dat P BV de pensioenverplichtingen van B BV ten aanzien van A overneemt naar de situatie per 31 oktober 2011. De tegenprestatie van de overname van de pensioenverplichting bedraagt € 393.067. In deze overdrachtswaarde is geen rekening gehouden met de waarde van de indexatie. 

De inspecteur stelt de waarde van de pensioenverplichting inclusief de indexatie op € 561.819. Over het verschil, € 168.752, legt hij B BV een naheffingsaanslag loonheffing 2011 op. Hij is van mening dat A heeft afgezien van een voor verwezenlijking vatbaar deel van het pensioen. De Rechtbank stelt de inspecteur in het gelijk.

Afgezien van een voor verwezenlijking vatbaar pensioen

Het Gerechtshof wijst het beroep van B BV tegen de naheffingsaanslag loonheffing 2011 wel toe. 

In de pensioenbrief is bepaald dat ingegane pensioenen en, in geval van ontslag voor de pensioendatum, rechten op nog niet ingegaan pensioen door de vennootschap zoveel mogelijk zullen worden aangepast aan de prijsontwikkeling. A heeft geen afdwingbaar recht op na-indexatie. Maar partijen zijn een inspanningsverbintenis overeengekomen waarbij B BV zich heeft verbonden zich voldoende in te spannen om het beoogde resultaat te behalen. Er is dus slechts sprake van een voorwaardelijk recht op na-indexatie. Dit voorwaardelijk recht dient te worden aangemerkt als een aanspraak ingevolge een pensioenregeling in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van de Wet LB 1964. Hierbij verwijst de rechter naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 1953, nr. 11.506, BNB 1954/328. B BV toonde niet of onvoldoende aan dat de rechten op indexatie niet voor verwezenlijking vatbaar zouden zijn. 

In 2011 vonden onderhandelingen plaats tussen B BV en P BV over de prijs waartegen de aanspraken zouden worden overdragen. Hieruit bleek dat A wilde dat rekening zou worden gehouden met na-indexatie van zijn pensioen. In 2011 was daarom geenszins komen vast te staan dat A de aanspraak op na-indexatie had prijsgegeven. Hoewel de pensioenuitkering vanuit B BV per 1 november 2011 was gestopt, bleek nog steeds dat A de aanspraak op na-indexatie geldend wilde maken. De rechter stelt: “Pas met de overdracht van de aanspraken in 2012 is, gelet op de daarbij bepaalde overdrachtswaarde waarbij geen rekening is gehouden met een na-indexatie (….),komen vast te staan dat de aanspraak op na-indexatie is vervallen.

Daarom beslist de rechter dat de Inspecteur niet aannemelijk maakte dat in 2011 reeds sprake is van het prijsgeven van voor verwezenlijking vatbare pensioenaanspraken. 

Commentaar

Een verrassende wending in deze procedure. Zowel de Rechtbank als het Gerechtshof komen tot de conclusie dat indexatie van een pensioen een pensioenaanspraak is in de zin van artikel 11 van de Wet LB. Als de indexatie niet wordt meegenomen in de overdrachtswaarde van de pensioenverplichting is er sprake van afzien van een gedeelte van het pensioen. En als dat voor verwezenlijking vatbaar is, is er sprake van afkoop van (een gedeelte van) het pensioen. Maar B BV komt er in deze procedure goed mee weg omdat de inspecteur de naheffingsaanslag loonbelasting oplegde over het jaar 2011 en volgens de rechter in dat jaar nog geen sprake was van afzien van pensioen.

Bij overeenkomst, gedagtekend 12 maart 2012, heeft P BV de pensioenverplichtingen van B BV ten aanzien van A overgenomen naar de situatie per 31 oktober 2011. Het is ons niet duidelijk waarom het Gerechtshof hieraan in het verdere verloop van de procedure geen aandacht besteedt. 

Wij nemen aan dat de belastingdienst zal proberen een naheffingsaanslag op te leggen over 2012. Of dat lukt, is maar de vraag omdat wellicht de termijn voor het opleggen van een naheffingsaanslag is verstreken. Het is ok niet zeker of de inspecteur zich kan beroepen op een nieuw feit. 

Auteur: Paul Lavrijssen, adviseur Aegon Adfis

Bron: Gerechtshof Den Haag, 1 augustus 2018

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 30 augustus 2018.