Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Niet opzeggen dienstverband om transitievergoeding te vermijden is ernstig verwijtbaar gedrag werkgever

9 oktober 2019

Met name door de invoering van de Wet compensatie transitievergoedingen levert het niet meewerken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever op. Uit dien hoofde heeft de werknemer recht op de transitievergoeding.

Transitievergoeding kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd hoger dan gederfd salaris

Een werknemer wiens dienstverband op verzoek van de werkgever wordt beëindigd, heeft op grond van de Wet werk en zekerheid recht op een transitievergoeding. Bij arbeidsongeschikte werknemers die kort voor hun pensioendatum zitten, kan de transitievergoeding hoger zijn dan het bedrag dat de werknemers aan salaris zou hebben kunnen krijgen indien het dienstverband niet zou zijn verbroken.

De Hoge Raad besliste in zijn arrest van 5 oktober 2018 dat de regeling van de transitievergoeding dwingendrechtelijk van aard is. De wetgever koos voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan, nauwkeurig in de wet zijn omschreven. De wetgever heeft daarbij volgens de Hoge Raad onder ogen gezien dat de wettelijke regeling van de transitievergoeding ertoe kan leiden dat een werknemer die kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding die hoger is dan het loon dat hij zou hebben ontvangen wanneer hij in dienst zou zijn gebleven. Zie ons bericht van 22 oktober 2018.

Werkgevers gingen er daarom toe over om dienstverbanden met langdurig arbeidsongeschikte werknemers niet te beëindigen, maar ‘slapend’ voort te zetten. Slapend wil zeggen dat de werknemer formeel in dienst blijft, maar geen salaris meer krijgt. Tot de pensioendatum krijgt de werknemer een uitkering uit hoofde van de WIA, maar de werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd.

Wet compensatie transitievergoedingen

Om de kosten die gemoeid zijn met de transitievergoeding bij het einde van het dienstverband na langdurige arbeidsongeschiktheid te verminderen, zonder dat de rechten van de werknemers worden aangetast, diende de regering in het voorjaar 2016 het wetsvoorstel Wet compensatie transitievergoedingen (WCT) in. Het uiteindelijk in juli 2018 aangenomen voorstel voorziet in een compensatie voor werkgevers voor de betaalde transitiekosten indien sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Het UWV verstrekt de compensatie vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds, waar een verhoging van de premie tegenover staat. De wetswijziging gaat in op 1 april 2020 en werkt terug tot 1 juli 2015 (de datum van inwerkingtreding van de wijziging van het ontslagrecht).

Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad

De kantonrechter Limburg stelde in april 2019 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De Hoge Raad deed nog geen uitspraak, maar de Procureur Generaal (PG) publiceerde op 18 september 2019 al wel zijn conclusie. In dit 78 pagina’s tellende stuk concludeert de PG dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever op grond van de norm van goed werkgeverschap gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding, indien sprake is van de in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder b BW bedoelde de situatie waarin de werknemer door ziekte of gebreken niet meer in staat is om de bedongen arbeid te verrichten, de loondoorbetalingsperiode is verstreken en niet aannemelijk is dat de werknemer binnen 26 weken weer in staat is om de bedongen werkzaamheden te verrichten.

Op dit uitgangspunt moet volgens de PG een uitzondering worden gemaakt wanneer op grond van de door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden moet worden geoordeeld dat de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Hiervan is volgens de PG bijvoorbeeld sprake bij;

  1. Het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer, waardoor de werkgever een belang heeft bij het in dienst houden van de werknemer.
  2. Voor de periode tot aan de inwerkingtreding van de WCT: financiële problemen van de werkgever door het moeten voorfinancieren van de transitievergoeding.
  3. Het niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding. Hierbij zou een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen en omstandigheden die in de risicosfeer van de werknemer liggen.
  4. Mogelijke andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van de werknemer, anders dan de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen.

(Wanneer) is sprake van een slapend dienstverband?

Met de inwerkingtreding van de WCT en de conclusie van de PG inzake de prejudiciële vragen, is er nog steeds geen volledige helderheid. De omstandigheden blijken van geval tot geval in specifieke zaken genuanceerd te liggen en leiden tot verschillende uitkomsten. De Rechtbank Noord-Nederland kwam in zijn uitspraak van 11 september 2019 tot de conclusie dat geen sprake was van een slapend dienstverband. De werknemer was weliswaar arbeidsongeschikt, maar werkgever en werknemer maakten nieuwe afspraken over de over de wijze waarop het dienstverband door de werknemer zou worden ingevuld en de loonbetalingsverplichting van de werkgever die daar tegenover stond. Daardoor gaven ze een nieuwe invulling aan het dienstverband en was het de uitdrukkelijke bedoeling van beide partijen om de werknemers aan het bedrijf van de werkgever verbonden te houden.

Het dienstverband kan naar het oordeel van de kantonrechter in deze situatie dan ook niet als een slapend dienstverband worden aangemerkt. De casus is daarom niet vergelijkbaar met de zaak waarin de Hoge Raad op 5 oktober 2018 oordeelde. In dat kader is het volgens de kantonrechter ook niet relevant welke antwoorden de Hoge Raad zal geven op de door de kantonrechter Limburg gestelde prejudiciële vragen.

In zijn uitspraak van 27 september 2019 kwam Rechtbank Rotterdam wel tot de conclusie dat sprake was van een slapend dienstverband. De WCT bevat weliswaar geen directe verplichting van de werkgever om de arbeidsovereenkomst met ‘slapende werknemers’ te beëindigen, maar aan de hand van de door de PG in zijn conclusie geformuleerde uitgangspunt en mogelijke uitzonderingen, vindt de rechtbank dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever als hij niet ingaat op het verzoek van de werknemer om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. En als daarvan sprake is, heeft de werknemer uit dien hoofde recht op een transitievergoeding.

Ook Rechtbank Gelderland komt in zijn uitspraak van 29 juli 2019 tot een soortgelijke conclusie. De Rechtbank stelt vast dat in de wet geen bepaling is opgenomen op grond waarvan de aanspraak op transitievergoeding vervalt als de arbeidsovereenkomst eindigt op de grond dat de werknemer als gevolg van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebreken niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten en herstel binnen 26 weken niet is te verwachten. De rechtspraak op grond waarvan het slapend houden van een arbeidsovereenkomst geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever oplevert, dateert van vóór de totstandkoming van de WCT. Uit de totstandkoming van de WCT en de daarop gegeven toelichting kan volgens de rechtbank in ieder geval worden afgeleid dat de wetgever zowel gedeeltelijk als duurzaam en volledig arbeidsongeschikte werknemers een recht op transitievergoeding niet heeft willen ontzeggen. Als ‘niet-opzeggen’ en daarmee het ‘niet-betalen van de transitievergoeding’, ondanks de bedoeling van de wetgever en de mogelijkheid van compensatie op basis van de WCT, steeds ter vrije keuze van de werkgever zou staan, bestaat volgens de rechtbank het risico dat het door de wetgever beoogde recht op een transitievergoeding illusoir wordt voor duurzaam en volledig arbeidsongeschikte werknemer. Gelet hierop is het ‘niet-opzeggen’ en het ‘niet-betalen’ van de transitievergoeding in strijd met hetgeen de werkgever als goed werkgever jegens de werknemers verwacht mag worden.

Commentaar

Het belangrijkste motief van werkgevers om dienstverbanden na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet te beëindigen, maar ‘slapend’ te houden, was het vermijden van het moeten betalen van een transitievergoeding, terwijl ook al twee jaar loon is doorbetaald. Dit motief is met de WTC weggenomen. Sterker nog; het doel van de WCT is het hierdoor een einde maken aan de slapende dienstverbanden.

Een werkgever heeft er, behoudens de door de PG geformuleerde uitzonderingen, dan ook geen enkel belang meer bij om het dienstverband niet te beëindigen en de werknemer daardoor een transitievergoeding toe te kennen. Als hij dit desondanks niet doet en ook niet ingaat op een verzoek van de werknemer om de dienstbetrekking te beëindigen en een transitievergoeding uit te keren, handelt hij in strijd met goed werkgeverschap. En dat is een grond waarop de werknemer recht heeft op een transitievergoeding.

De wet biedt niet de ruimte om de hoogte van de transitievergoeding af te stemmen op de nog resterende periode tot aan de pensioeningangsdatum. In zoverre wordt de werknemer er in dergelijke gevallen ‘beter’ van, terwijl de werkgever er door de WCT niet ‘slechter’ van wordt. Het argument dat de compensatie uit hoofde van de WCT opgebracht wordt uit door de werkgevers te betalen hogere premies is geen argument waarover de rechter nog kan oordelen, omdat tijdens het wetgevend proces is onderkend dat de premiestijging tot gevolg heeft dat de algemene financiële verplichtingen voor werkgevers enigszins omhoog gaan , maar dat daar tegenover staat dat de mogelijkheid tot compensatie in individuele gevallen leidt tot een significante verlaging van de kosten van de individuele werkgever. De hiermee door de wetgever gemaakte afweging kan door de rechter niet worden overgedaan.

Auteur: Herman Kappelle, directeur Aegon Adfis 

Bron: Conclusie Procureur Generaal De Bock, 18 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:899

Rechtbank Noord Nederland, 11 september 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:4047

Rechtbank Rotterdam, 27 september 2019, ECLI:RBROT:2019:7646

Rechtbank Gelderland, 29 september 2019, ECLI:NL:RBGEWL:2019:3440

 

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 8 oktober 2019.