Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zakelijk Adfis Nieuws Onvoorwaardelijke toeslag kan niet worden gewijzigd of aangetast, ongeacht hoe deze wordt gefinancierd

Onvoorwaardelijke toeslag kan niet worden gewijzigd of aangetast, ongeacht hoe deze wordt gefinancierd

26 september 2019

Op grond van artikel 20 Pensioenwet mag het recht op onvoorwaardelijke toeslagen van het pensioen van een werknemer niet worden gewijzigd of aangetast. Het beroep van de werknemer op nakoming van het recht op onvoorwaardelijke toeslagen en de pensioenovereenkomst is ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

Pensioenreglement bevat onvoorwaardelijk recht op toeslag

De heer X is geboren in 1943 en werkte van 1968 tot 2008 bij werkgever Y. Hij was vanaf 1 januari 1992 deelnemer in de pensioenregeling van Y. Onderdeel van deze pensioenregeling was een onvoorwaardelijk recht op een toeslag in de vorm van een aanspraak op een jaarlijkse verhoging van het pensioen door middel van indexering op basis van de consumentenprijsindex (CPI). De toeslag wordt beperkt tot een maximum van 3% als er onvoldoende financiering is voor de toeslag.

Pensioenreglement niet aangepast n.a.v. inwerkingtreding PW

Op 1 januari 2007 trad de Pensioenwet (PW) inwerking. Als gevolg hiervan was het wettelijk niet langer toegestaan om een recht op onvoorwaardelijke toeslagen van een pensioen te financieren door middel van betalingen van jaarlijkse premies of koopsommen. Toeslagen in de zin van de PW zijn verhogingen van pensioenaanspraken of pensioenrechten. Onvoorwaardelijke toeslagen zijn dus vanaf de toezegging onderdeel van de pensioenaanspraak of het pensioenrecht. Financiering van een onvoorwaardelijke toeslag moet dan ook direct worden gefinancierd door middel van een eenmalige inkoopsom.

Y wijzigt zijn pensioenregeling echter niet en X gaat in juli 2008 met pensioen. Op basis van het toen geldende pensioenreglement, dat inwerking was getreden op 1 april 2007, had hij recht op een onvoorwaardelijke toeslagverlening gelijk aan de procentuele stijging van de CPI met een maximum van 3% en een voorwaardelijke toeslag voor CPI-stijgingen boven 3%. Ook in het in 2013 gewijzigde en in 2015 tekstueel gecorrigeerde pensioenreglement was sprake van een onvoorwaardelijk recht op toeslag bij CPI-stijgingen tot 3% en een voorwaardelijk recht voor het meerdere bij stijgingen daarboven. Y blijft deze toeslagen financieren met jaarlijkse koopsommen, zoals hij dat in het verleden gewend was te doen en de pensioenverzekeraar blijft deze op de gebruikelijke wijze accepteren.

Pensioenreglement pas aangepast in 2018

 In 2018 stuurt Y aan X een brief om mede te delen dat de toeslagregeling van zijn pensioen met ingang van 1 januari 2019 gaat veranderen. Y schrijft daarbij: “Een aantal jaren geleden is de wet voor onvoorwaardelijke toeslagen veranderd. Onvoorwaardelijke toeslagen moeten sindsdien voor alle toekomstige jaren ineens worden ingekocht en mogen niet meer jaarlijks worden gefinancierd. Voor uw pensioenregeling betekent dat, dat wij ineens een eenmalige koopsom aan de pensioenverzekeraar zouden moeten betalen om al uw jaarlijkse toekomstige onvoorwaardelijke CPI-toeslagen levenslang te garanderen.”

Naast de constatering dat met die eenmalige inkoop een zeer groot bedrag gemoeid is, wijst Y erop dat het niet mogelijk is om een koopsom voor de inkoop vast te stellen. De prijsindex varieert immers jaarlijks, afhankelijk van onvoorziene economische ontwikkelingen. Een voorspelling voor de toekomst is onmogelijk, zeker gezien de lange periode waarover pensioenen meestal worden uitgekeerd. De pensioenverzekeraar kan volgens Y dan ook onmogelijk een eenmalige koopsom vaststellen.

Y concludeert: “Aan de ene kant dwingt de wetswijziging dus tot een aanpassing van de financiering van de huidige toeslagregeling, maar aan de andere kant is een sluitende financieringsmethode voor de toekomstig onzekere prijsindex onmogelijk.” Daarom wijzigt Y de pensioenregeling zodat de toeslagen niet meer onvoorwaardelijk, maar voorwaardelijk worden toegekend. Daardoor kan de jaarlijkse verhoging op basis van de prijsindex gehandhaafd blijven. Want zo schrijft Y: “Voorwaardelijke toeslagen vallen niet onder de wetswijziging en mogen gewoon jaarlijks worden gefinancierd. Wel zal ook voor de voorwaardelijke toeslagen in de nieuwe regeling een maximale stijging van 3% gaan gelden.” Y erkent dat er hiermee geen juridische verplichting meer is, maar geeft aan “absoluut de intentie te hebben de toeslagen te blijven toekennen.” Y richtte daarom al in 2016 bij de pensioenverzekeraar een toeslagendepot in.

De bedragen die in dit depot zijn gestort hebben een onvoorwaardelijke bestemming voor de financiering van toekomstige toeslagen. De uitvoeringsovereenkomst van Y met de pensioenverzekeraar eindigde op 31 december 2018 en werd daarna verlengd op basis van een voorwaardelijke toeslag. De Ondernemingsraad van Y keurde de wijziging van de toeslagregeling per 1 januari 2019 goed. Maar X dacht daar anders over. Hij gaf via zijn advocaat aan niet in te stemmen met de wijziging en stapt naar de kantonrechter.

Standpunt X: wijziging onvoorwaardelijke toezegging niet mogelijk

X stelt dat in het pensioenreglement een onvoorwaardelijke toeslagtoezegging is neergelegd, die ook na 1 januari 2019 in stand moet worden gehouden en door Y moet worden nagekomen. Een onvoorwaardelijke toeslagtoezegging maakt volgens X deel uit van de pensioenaanspraken als bedoeld in artikel 1 PW en dergelijke pensioenaanspraken kunnen op grond van artikel 20 PW niet (eenzijdig) worden gewijzigd. Zelfs als sprake zou zijn van zwaarwegende belangen aan de kant van Y is een wijziging gelet op artikel 20 PW niet mogelijk, aldus X.

De door Y uitgesproken intentie om toeslagen te blijven verlenen, biedt hem onvoldoende zekerheid, omdat een intentieverklaring geen onvoorwaardelijke toezegging is en er in de toekomst een situatie zou kunnen ontstaan waarin Y financieel niet meer in staat is toeslagen op de pensioenen te verlenen, terwijl X een voorwaardelijke toeslagtoezegging niet rechtstreeks kan vorderen van de pensioenverzekeraar. Hij spreekt de pensioenverzekeraar er tevens op aan dat deze in strijd handelt met haar zorgplicht en met artikel 35 PW, door het pensioenreglement eenzijdig te wijzigen zonder instemming van X. Op grond van artikel 35 PW moet de pensioenuitvoerder een pensioenreglement vaststellen in overeenstemming met de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst.

Standpunt Y en pensioenverzekeraar: niet redelijk en billijk

Y voert als verweer aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als X aanspraak maakt op nakoming van het recht op een onvoorwaardelijke toeslag. Daarbij wijst Y er, met dezelfde argumentatie als in de brief aan X van 2018, op dat hij de uit 1992 daterende overeengekomen aanspraak op onvoorwaardelijke toeslag feitelijk niet meer kan nakomen per 1 januari 2019.

De pensioenverzekeraar heeft in 2016 aan Y laten weten dat hij deze voortzetting in strijd met de wet niet meer wilde gedogen en dat zij per 1 januari 2019 niet meer bereid was de onvoorwaardelijke toeslagregeling uit te voeren op basis van jaarlijkse koopsommen. Omdat de pensioenverzekeraar gerechtigd was de uitvoeringsovereenkomst per 1 januari 2019 uitsluitend nog voort te zetten op basis van een voorwaardelijke toeslagregeling, die wel mag worden gefinancierd op basis van jaarlijkse koopsommen, kan Y de onvoorwaardelijke toeslag van de pensioenovereenkomst met X onmogelijk ongewijzigd nakomen. Dat levert volgens Y niet alleen een zwaarwegend belang op om de pensioenovereenkomst te wijzigen, maar rechtvaardigt ook haar beroep op de redelijkheid en billijkheid.

De pensioenverzekeraar voert in essentie hetzelfde verweer als Y. In aansluiting op het verweer van Y stelt de pensioenverzekeraar dat Y gerechtigd was om de pensioenovereenkomst met X feitelijk te wijzigen op grond artikel 6:248 lid 2 BW (redelijkheid en billijkheid), zodat instemming met die wijziging van de (gewezen) deelnemers niet noodzakelijk is en hij als pensioenverzekeraar ook niet gehouden was te controleren of Y met de wijziging heeft ingestemd.

Oordeel kantonrechter: wijziging kan niet

De kantonrechter stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat tussen X en Y een pensioenovereenkomst is aangegaan op basis waarvan X een onvoorwaardelijk recht heeft op een toeslag op zijn pensioen. Met partijen stelt de kantonrechter daarbij voorop dat een onvoorwaardelijke toeslagverlening moet worden aangemerkt als een pensioenaanspraak in de zin van de Pensioenwet.

Verder neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat het einde van een arbeidsovereenkomst nog niet meebrengt dat de rechtsverhouding tussen X en Y als ‘uitgewerkt’ moet worden aangemerkt, waarbij hij verwijst naar het ECN/OMEN-arrest uit 2013. In dat geval wordt die rechtsverhouding voortgezet in de pensioenovereenkomst. Uit deze uitspraak volgt dat ook een aanspraak op toeslagen op het pensioen onder omstandigheden kan worden aangetast, afhankelijk van de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen.

In de pensioenovereenkomst was geen bevoegdheid tot wijziging opgenomen zoals bedoeld in artikel 19 PW. Dus alleen al uit dien hoofde kon Y daar geen beroep op doen. De kantonrechter overweegt vervolgens dat uit artikel 20 PW volgt dat het recht op onvoorwaardelijke toeslagen op het pensioen van X niet kan worden gewijzigd of aangetast. Een tussen partijen geldende regel als artikel 20 PW kan op basis van artikel 6:248 lid 2 BW niet van toepassing zijn voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De kantonrechter geeft aan dat hij met een beroep op redelijkheid en billijkheid terughoudend moet omgaan, zeker als het gaat om een regel van dwingend recht zoals artikel 20 PW. Als in de wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, zal een beroep op genoemde redelijkheid en billijkheid alleen in heel uitzonderlijke gevallen kunnen slagen. Daarvan is volgens de kantonrechter geen sprake omdat de pensioenverzekeraar twaalf jaar lang de pensioenregeling heeft uitgevoerd, inclusief de onvoorwaardelijke toeslagverlening van het pensioen van X. Het is volgens de kantonrechter dus feitelijk, technisch en administratief mogelijk om die regeling uit te voeren en uit te blijven voeren, ook als daarbij in strijd wordt gehandeld met de PW.

Y en de pensioenverzekeraar hebben de kantonrechter niet duidelijk kunnen maken welke veranderingen er tussen 2007 en 2019 zijn opgetreden die meebrengen dat Y of de pensioenverzekeraar thans alsnog genoodzaakt zijn de uitvoering van de pensioenregeling te wijzigen. Omdat Y zich op zich niet verzet tegen de uitvoering van de pensioenregeling zoals die plaatsvond tot 1 januari 2019, kan volgens de kantonrechter het voortzetten van de uitvoering van de pensioenregeling in strijd met de PW eventueel alleen op bezwaren stuiten van de toezichthouder DNB. In het bestuursrecht geldt het uitgangspunt dat een bestuursorgaan in de regel handhavend moet optreden tegen overtreding van een wettelijk voorschrift, maar dat daarvan onder meer afgeweken kan worden als handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De pensioenverzekeraar is nooit aangesproken door DNB en het is volgens de kantonrechter aannemelijk dat in dit specifieke geval door DNB van handhavend optreden zal (kunnen) worden afgezien, omdat tegenover de strijdigheid met de affinancieringsplicht op grond van artikel 26 en 27 PW staat dat de wijziging van de onvoorwaardelijke toeslagverlening (waardoor deze strijdigheid zou worden opgeheven) in strijd is met artikel 20 PW.

Verder constateert de kantonrechter dat Y en de pensioenverzekeraar ervan hebben afgezien de onvoorwaardelijke toeslagverlening in de pensioenovereenkomst vóór 1 januari 2007 en onder het regime van de Pensioen- en spaarfondsenwet te wijzigen. De omstandigheid dat Y en de pensioenverzekeraar hiervan hebben afgezien, terwijl daarvoor wel de mogelijkheid bestond, komt voor rekening en risico van Y en is daarom geen omstandigheid die ertoe kan leiden dat het beroep van X op nakoming van de onvoorwaardelijke toeslagregeling onaanvaardbaar is.

De kantonrechter wijst de vordering van X dan ook toe en verklaart voor recht dat Y niet gerechtigd was de onvoorwaardelijke toeslagtoezegging van de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. Dat betekent volgens de kantonrechter dat de pensioenverzekeraar op grond van artikel 35, lid 1 PW gehouden is een pensioenreglement vast te stellen in overeenstemming met de ongewijzigde pensioenovereenkomst tussen X en Y, dus inclusief de onvoorwaardelijke toeslagverlening.

Commentaar

Door de wijzigingen in de PW ten opzichte van de PSW was sprake van wat werd genoemd “onbewust onvoorwaardelijke toeslagen”. Omdat de PW voorschrijft dat onvoorwaardelijke toeslagen meteen en volledig afgefinancierd moeten worden, was het van groot belang om onder de PSW zeer gebruikelijke toeslagbepalingen zoals die in deze zaak van toepassing waren, tijdig te wijzigen. Dat gebeurde dan ook op grote schaal. Maar kennelijk niet in alle gevallen.

In dit geval wijzigde de werkgever pas twaalf jaar later het pensioenreglement. Het heeft er alle schijn van dat de wijziging op aandringen van de pensioenverzekeraar gebeurde. En dat is ook heel begrijpelijk. De pensioenverzekeraar kan namelijk de pensioenovereenkomst niet wijzigen. Daarin is hij geen partij. Dat zijn de werkgever en de werknemer(s). De werkgever moet de pensioenovereenkomst op de daarvoor geëigende wijze wijzigen en de pensioenverzekeraar moet de uitvoeringsovereenkomst en het pensioenreglement hierop aanpassen.

De pensioengerechtigde heeft op basis van de pensioenovereenkomst recht op zijn onvoorwaardelijke toeslag. Dat deze niet op de in de PW voorgeschreven wijze is (af)gefinancierd, maakt dat niet anders. X vorderde dan ook niet dat de toeslag volledig werd gefinancierd, maar vocht de wijziging naar een voorwaardelijke toeslag met succes aan. Als de werkgever de jaarlijkse koopsommen voor de toeslagverlening niet meer betaalt, heeft de pensioengerechtigde dus nog steeds aanspraken op de onvoorwaardelijke toeslagen. Interessante vraag is daarbij of en in hoeverre de pensioengerechtigde in dat geval de pensioenverzekeraar rechtstreeks kan aanspreken. Met andere woorden in hoeverre er sprake is van premieachterstand als bedoeld in artikel 29 PW.

Kennelijk was de pensioenuitvoerder hier bevreesd voor. Als de pensioenverzekeraar de premieachterstand niet tijdig meldt aan de deelnemers, kan hij de opbouw van de pensioenaanspraken niet beëindigen door premievrijmaking en is hij gehouden de niet volledig gefinancierde aanspraken geheel te honoreren. Maar een premie is op grond van artikel 1 PW; “de in geld uitgedrukte periodiek vastgestelde structurele prestatie die verschuldigd is aan de pensioenuitvoerder en die bestemd is voor de verzekering van pensioen en de daaraan verbonden kosten”. De vraag is of de jaarlijkse koopsommen voor de onvoorwaardelijke toeslagen ‘premies’ in deze zin zijn. Of dat sprake is van ‘bijdragen’. Daaronder verstaat de PW; “iedere geldsom die wordt voldaan aan een pensioenuitvoerder in het kader van de uitvoering van pensioenovereenkomsten en uitvoeringsovereenkomsten”.

Het verschil is wezenlijk; premies vallen wel onder de beperkingen van artikel 29 PW, bijdragen niet. Een minstens zo interessante vraag is of, als in de pensioenovereenkomst wél een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 19 PW was opgenomen, de werkgever daar in deze omstandigheden een beroep op had kunnen doen. Over beide vragen wordt vast nog wel eens geprocedeerd.

Auteur: Herman Kappelle, directeur Aegon Adfis 

Bron: Rechtbank Noord Holland, 31 juli 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:6929

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 25 september 2019.