Skip to main content

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Search form

Pensioen telt niet mee voor gebruikelijk loon

7 november 2017

Een DGA ontvangt van zijn BV loon en pensioenuitkeringen. Hij is van mening dat de pensioenuitkeringen ook meetellen voor het zogenaamde gebruikelijke loon. Het Gerechtshof concludeert anders.

De kwestie

A is directeur en enig aandeelhouder van B BV. A verricht voor B BV advieswerkzaamheden. Vanaf eind april 2011 ontvangt A pensioen van B BV. In verband met de pensioenuitkering verlaagt de BV het loon van € 60.000 naar € 30.000 per jaar. Het verloop van de door A gegenereerde omzet, zijn loon en pensioen zien er als volgt uit:

 

Bron

2011

2012

2013

Gedeclareerde advies-uren A

790

710

652

Gedeclareerde omzet A (uren x € 159)

€ 129.610

€ 112.890

€ 103.668

Loon

Pensioenuitkering

Totaal 

€ 30.000

€ 26.664

€ 56.664

€ 30.000

€ 40.000

€ 70.000

€ 30.000

€ 39.996

€ 69.996

 

Na een onderzoek legt de inspecteur aan A navorderingsaanslagen op over de jaren 2011 tot en met 2013. Hierin verhoogt hij het loon van A van € 30.000 tot een gebruikelijk loon van € 60.000. Na bezwaar van A vermindert de inspecteur het gebruikelijke loon tot € 42.000 (= 70% van € 60.000). 

A is het niet eens met vaststelling van het gebruikelijke loon en stelt na bezwaar beroep in bij de Rechtbank. Hij is van mening dat het pensioen ook meetelt voor de bepaling van het gebruikelijke loon.

Pensioen is geen gebruikelijk loon

De Rechtbank verklaart het beroep van A ongegrond. Het Hof buigt zich over de vraag of een pensioenuitkering tot het gebruikelijk loon behoort. Het gebruikelijk loon is bepaald in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting. De tekst op 1 januari 2011 luidde:

“1. Ten aanzien van de werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij of zijn partner een aanmerkelijk belang heeft, wordt het in een kalenderjaar van dat lichaam genoten loon ten minste gesteld op € 41 000 dan wel, indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is, gesteld op dat lagere loon. Indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een hoger loon gebruikelijk is, wordt het loon gesteld op een zodanig bedrag dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt (doelmatigheidsmarge van 30%) van hetgeen gebruikelijk is, met dien verstande dat – indien bij het lichaam of daarmee verbonden lichamen ook andere werknemers in dienst zijn – het niet lager wordt gesteld dan het hoogste loon van de overige werknemers. Ingeval aannemelijk is dat het loon, gelet op wat gebruikelijk is in het economische verkeer waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, op een lager bedrag behoort te worden gesteld dan het hoogste loon van de overige werknemers wordt het, in afwijking in zoverre van de vorige volzin, op een zodanig bedrag gesteld dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is. Het loon wordt nimmer op een lager bedrag gesteld dan het bedrag ingevolge de eerste volzin.”

In 2012 en 2013 is het minimum bedrag van € 41.000 per jaar verhoogd tot een bedrag van respectievelijk € 42.000 en € 43.000.

Partijen zijn het er overeen dat het gebruikelijk  loon in de situatie van A in 2011 € 60.000 bedraagt en vanwege de doelmatigheidsmarge op € 42.000 kan worden gesteld in de jaren 2011 en 2012 en op € 43.000 in 2013.

De Inspecteur is van mening dat het begrip loon in artikel 12a Wet LB enkel het loon uit (tegenwoordige) dienstbetrekking betreft. A stelt dat het wettelijke begrip “loon” (artikel 10 Wet LB) tevens het loon uit vroegere dienstbetrekking (= pensioen) omvat. Daarom moet de belastingdienst volgens A bij de bepaling van het gebruikelijk loon van artikel 12a ook rekening houdend met de pensioenuitkeringen die A van zijn werkgever B BV ontvangt.

In artikel 12a van de Wet LB wordt alleen het algemene begrip ‘loon’ gebruikt. Maar volgens het Hof blijkt uit de tekst dat dit artikel betrekking heeft op een werknemer die arbeid verricht. Dit leidt tot de conclusie dat het fictief gebruikelijke loon moet worden bepaald zonder rekening te houden met loon uit vroegere dienstbetrekking.

Dat bij de bepaling van het gebruikelijke loon geen rekening mag worden gehouden met de pensioenuitkering volgt volgens het Hof ook uit doel en strekking van artikel 12a van de Wet LB. Doel en strekking van het artikel is een zakelijk loon uit tegenwoordige dienstbetrekking voor de DGA te bepalen. De bepaling beoogt ongewenste salarisconstructies tegen te gaan, zoals het voorkomen van heffing van inkomstenbelasting door van loon uit dienstbetrekking af te zien of een lager loon dan in het economisch verkeer gebruikelijk is overeen te komen. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat het artikel betrekking heeft op de hoogte van het salaris in verhouding tot de door de DGA ten behoeve van de BV verrichte werkzaamheden. De zakelijkheid van het genoten salaris wordt getoetst aan de door de DGA verrichte werkzaamheden. Pensioen is geen vergoeding voor verrichte werkzaamheden in het jaar dat het wordt ontvangen, aldus het Hof.

A probeert nog het gebruikelijke loon in 2012 en 2013 te verlagen door te stellen dat zijn werkzaamheden in die jaren ten opzicht van de werkzaamheden zijn afgenomen. Hij wijst daarbij naar de gedeclareerde advies-uren in desbetreffende jaren. Het Hof gaat hier evenmin  in mee. De rechter vindt de afwijking marginaal. Daarbij komt dat  zakelijk bepaalde lonen ook niet jaarlijks worden aangepast aan een lichte verlaging of verhoging van de gedeclareerde uren, aldus het Hof.

Het gebruikelijke loon voor A is dus juist vastgesteld op respectievelijk € 42.000 voor 2011 en 2012 en € 42.000 voor 2013.

Commentaar

A gaat in zijn verweer uit van de letterlijke tekst van het gebruikelijk loon artikel (12a Wet LB) Hier staat inderdaad “loon” en volgens artikel 10 Wet LB behoort loon uit vroegere arbeid, zoals pensioen, ook tot het loon.

Het argument van het Hof dat uit de letterlijke tekst van artikel 12a blijkt, dat het gaat om een vergoeding voor verrichte werkzaamheden van de DGA vinden wij niet erg sterk. Maar de verwijzing naar doel en strekking van de wet en de wetsgeschiedenis wel. Het is duidelijk dat de regeling van het gebruikelijk loon een antimisbruikbepaling is, die salarisconstructies van DGA ’s tegengaat. Uit doel en strekking blijkt dus wel degelijk dat het gaat over de zakelijke vergoeding die tegenover de werkzaamheden van DGA staan. Een uitkering van pensioen behoort niet tot een vergoeding van de huidige werkzaamheden.

 

Auteur: Paul Lavrijssen, adviseur Aegon Adfis

Bron: Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12 oktober 2017

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 6 november  2017.