Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zakelijk Adfis Nieuws Werkgever die pensioenovereenkomst sluit, moet contractspartij zijn bij de uitvoeringsovereenkomst

Werkgever die pensioenovereenkomst sluit, moet contractspartij zijn bij de uitvoeringsovereenkomst

28 april 2020

Uitvoeringsovereenkomst afgesloten door een zusteronderneming van werkgever. Werknemer blijkt niet te zijn aangemeld en er zijn geen pensioenpremies ingehouden. Zusteronderneming is inmiddels failliet. Werkgever moet vervangende schadevergoeding betalen op basis van de werkgeverspremies. Geen afkoop omdat er nog geen pensioenaanspraak of pensioenrecht tot stand is gekomen, omdat er geen pensioenreglement is dat de relatie tussen de werknemer en de pensioenverzekeraar beheerst en waar werknemer aanspraken aan kan ontlenen.

Arbeidsovereenkomst met collectieve pensioenvoorziening

X werkt vanaf 1 augustus 2012 voor Y BV. In zijn arbeidsovereenkomst voor de periode 1 augustus 2012 tot 1 februari 2013 staat onder andere: “Bij werkgever bestaat een collectieve pensioenvoorziening waaraan werknemer verplicht is deel te nemen. Werkgever zal zorgdragen voor de aanmelding van werknemer bij het pensioenfonds en zal tevens zorgdragen voor de afdracht van premies aan het pensioenfonds. Voor de maandelijkse premie houdt werkgever een percentage in op het maandloon zoals vermeld in het vigerende pensioenreglement. Aan werknemer zal een exemplaar van het pensioenreglement ter hand worden gesteld”.
In zijn opvolgende jaarcontract (voor de periode 1 februari 2013 tot 1 februari 2014) staat dezelfde bepaling.

De collectieve pensioenregeling van Y BV werd uitgevoerd door een pensioenverzekeraar (en dus niet door een pensioenfonds zoals in de arbeidsovereenkomst stond). De uitvoeringsovereenkomst was afgesloten door Z BV, een zusteronderneming van Y BV. Y BV was hierbij geen contractspartij van de pensioenverzekeraar. Op het loon van X zijn geen pensioenpremies ingehouden. Z BV gaat failliet.

Vanaf februari 2014 correspondeert X met Y BV over de pensioenregeling. In mei 2019 stapt hij naar de kantonrechter en vordert een bedrag van ruim € 3.200 aan niet afgedragen werkgeversbijdragen in de pensioenpremie als schadevergoeding.

Kantonrechter wijst vervangende schadevergoeding toe

De kantonrechter stelt vast dat X betaling van Y BV vordert van een bedrag gelijk aan de werkgeverspremie over het tijdvak 1 augustus 2012 tot 1 februari 2014. Gevorderd is om die nooit aan de pensioenverzekeraar betaalde premie aan X zelf te betalen. Er is niet gevorderd om de pensioenpremies alsnog aan de pensioenuitvoerder af te dragen.

De vordering van X ziet hiermee volgens de kantonrechter op vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW. X vordert expliciet geen nakoming van de, door hem gestelde verplichting van Y BV om pensioenpremies af te dragen aan de pensioenverzekeraar, maar vordert betaling van die premies rechtstreeks aan hem. Voor de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding is belangrijk of sprake is van een tekortkoming die Y BV kan worden toegerekend en of X schade heeft geleden, aldus de kantonrechter.

De kantonrechter concludeert dat er tussen partijen een pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. Y BV heeft niet betwist dat zij voor haar medewerkers hetzelfde pensioenreglement hanteerde als het pensioenreglement dat op de werknemers van Z BV van toepassing was. In zoverre is dit het pensioenaanbod dat Y BV heeft gedaan en dat X door ondertekening heeft aanvaard.

Mede gelet op de contractuele verplichting om zorg te dragen voor de aanmelding had, naar het oordeel van de kantonrechter, van Y BV als goed werkgever verwacht mogen worden dat zij de aansluiting faciliteerde en X ondersteunde of rappelleerde indien hij nog geen formulier had ingeleverd.

De kantonrechter concludeert voorts dat het feit dat de eventuele aanmelding door Y BV van X als deelnemer in de regeling door het faillissement van Z BV niet verwerkt werd, voor risico van Y BV komt. Door de pensioenregeling via Z BV te laten lopen, schond Y BV namelijk haar onderbrengingsplicht van artikel 23 Pensioenwet. Y BV heeft zelf aangegeven geen contractspartij te zijn bij de overeenkomst tussen Z BV en de pensioenverzekeraar. Als Y BV haar wettelijke verplichting wel was nagekomen, had de pensioenverzekeraar op grond van de tussen hen geldende uitvoeringsovereenkomst de aanmelding wel in behandeling genomen.

Dit leidt er volgens de kantonrechter toe dat tussen partijen een pensioenovereenkomst tot stand is gekomen en dat Y BV is tekortgeschoten in haar verplichting om het pensioen van X deugdelijk onder te brengen en pensioenpremies af te dragen.
Er is geen sprake van overmacht van de kant van Y BV. De werkgever heeft op grond van artikel 23 PW niet alleen de plicht om de uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder te sluiten, maar ook om zo’n overeenkomst in stand te houden zo lang er sprake is van verwerving van pensioenaanspraken. Ook op dit punt moeten de gevolgen van het faillissement van Z BV naar het oordeel van de kantonrechter dus voor rekening van Y BV komen. Het komen te vervallen van de uitvoeringsovereenkomst tussen Z BV en de pensioenverzekeraar heeft niet tot gevolg dat de pensioenovereenkomst tussen Y BV en X ook komt te vervallen.

De uitkering van een vervangende schadevergoeding is volgens de kantonrechter niet in strijd met het afkoopverbod uit de PW. Er is nog geen pensioenaanspraak of pensioenrecht tot stand gekomen omdat er geen pensioenreglement is dat de relatie van X en de pensioenverzekeraar beheerst, waaraan X, los van de vraag of premiebetaling daar een voorwaarde voor is, aanspraken kan ontlenen.
Er is geen sprake van een verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds, in een beroepspensioenfonds of op grond van een cao. Er bestond dus contractsvrijheid tussen Y BV en X bij het aangaan van de pensioenovereenkomst. Nu Y BV niet heeft voldaan aan haar verplichtingen tot onderbrenging en premieafdracht, moet zij naar het oordeel van de kantonrechter, worden geacht jegens X te zijn tekort geschoten in het kader van de arbeidsovereenkomst en de pensioentoezegging tussen partijen. Y BV dient de schade die X hierdoor leidt te vergoeden. X is dus gerechtigd schadevergoeding te vorderen in plaats van nakoming van de pensioenovereenkomst.

Omdat de vervangende schadevergoeding in de plaatst treedt van de prestatie zelf, gaat het volgens de kantonrechter om vergoeding van de waarde van de prestatie, die in dit geval wordt begroot op het bedrag aan werkgeverspremie.

Commentaar

Een op het eerste gezicht volstrekt logische uitspraak. Desalniettemin bevat hij twee belangrijke elementen.

Allereerst de onderbrengingsplicht. Het komt regelmatig voor dat een werkgever één pensioenregeling en één uitvoeringsovereenkomst wil hebben voor alle werknemers binnen zijn concern, ook als zij formeel in dienst zijn van de afzonderlijke werkmaatschappijen. Vaak wordt er dan door de houdstermaatschappij een uitvoeringsovereenkomst afgesloten ten behoeve van haar ‘en de met haar gelieerde ondernemingen’. Artikel 23 PW verplicht een werkgever een met zijn werknemer afgesloten pensioenovereenkomst onmiddellijk door het afsluiten van een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst onder te brengen bij een pensioenuitvoerder. Als in concernverband diverse afzonderlijke werkmaatschappijen formeel als afzonderlijke werkgever voor de diverse werknemers optreden, zijn er dus per werkmaatschappij pensioenovereenkomsten met de bij die betreffende werkmaatschappijen in dienst zijnde werknemers. Op grond van artikel 23 PW moet elke werkgever voor zich dus een uitvoeringsovereenkomst afsluiten. Uiteraard kan dit indien de pensioenregeling binnen het gehele concern identiek is één uitvoeringsovereenkomst zijn waar alle werkmaatschappijen gezamenlijk als contractant optreden. Maar een uitvoeringsovereenkomst met een andere contractant werkt dus niet. Ook niet als die andere contractant de houdstermaatschappij of een zustervennootschap is. De uitvoeringsovereenkomst moet door - of in ieder geval namens – alle betrokken werkmaatschappijen worden afgesloten om te voldoen aan artikel 23 PW.

Het tweede opvallende punt is de conclusie van de kantonrechter dat er, doordat X niet was aangemeld en er voor hem geen premies waren afgedragen, geen sprake was van een pensioenreglement dat de relatie van X en de pensioenverzekeraar beheerste, waaraan X aanspraken kan ontlenen. Er was volgens de kantonrechter dan ook nog geen pensioenaanspraak of –recht tot stand gekomen zodat X dus in plaats van nakoming van de pensioenovereenkomst vervangende schadevergoeding kon vorderen en kreeg. Een opvatting waar DNB in zijn uitleg van artikel 5 PW anders over denkt. Zie de vraag en antwoord van 3 november 2017 op de DNB-site. Op de vraag; “Mag in een pensioenreglement of een uitvoeringsovereenkomst bepaald worden dat een pensioenuitvoerder niet aansprakelijk is indien de werkgever de pensioenuitvoerder onvoldoende informeert over aanspraak- en pensioengerechtigden? antwoordde DNB: “De werkgever is op grond van de PW verplicht nieuwe deelnemers bij de uitvoerder aan te melden. Om een deelnemer er niet de dupe van te laten zijn dat een werkgever hem niet of onjuist heeft aangemeld heeft de wetgever er bewust voor gekozen om via artikel 5 PW, artikel 7:929 BW in zijn geheel en 7:930 BW gedeeltelijk niet van toepassing te laten zijn. Met andere woorden: wanneer een werkgever een werknemer niet aanmeldt, kan de werknemer toch bij een pensioenuitvoerder een beroep doen op zijn pensioenrechten en – aanspraken, alsof hij wel (geheel juist) was aangemeld.”

Zie ook ons nieuwsbericht van 3 juli 2019. Dit standpunt van DNB is in de (vak)literatuur door diverse schrijvers bekritiseerd.

Wellicht biedt deze uitspraak een nieuw aanknopingspunt voor deze discussie ………….

Auteur: Herman Kappelle, directeur Aegon Adfis 

Bron: Rechtbank Oost Brabant 9 april 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2256.

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 28 april 2020.