Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Toch verzekeringsplicht DGA bij managementovereenkomst

28 maart 2019

Vier DGA ’s bezitten ieder alle aandelen in hun persoonlijke holding BV. Zij zijn in loondienst van hun persoonlijke holding. Elke persoonlijke holding gaat een managementovereenkomst aan met de Werk BV. Omdat de managementovereenkomsten elementen bevatten van een dienstbetrekking zijn ze toch verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

Holdingstructuur en managementovereenkomst

H, I, F en K zijn ieder voor 100% aandeelhouder van een persoonlijke holding BV (PH). De PH’s van H, I en F houden ieder voor 26% aandelen in een werk BV (W BV). De persoonlijke holding van K (PHK BV) houdt de overige aandelen (22%) in W BV. W BV ging met ingang van 2016 managementovereenkomsten voor onbepaalde tijd aan met PHE, PHI, PHF en PHK. In de managementovereenkomst staat onder meer dat de PH’s als opdrachtnemer werkzaamheden uitvoeren voor W BV (opdrachtgever). Tevens staat in de managementovereenkomst dat partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van het Burgerlijk Wetboek. 

W BV vraagt de inspecteur om een beschikking waarin hij bepaalt dat H, I, F en K niet verzekerd zijn voor werknemersverzekeringen. De inspecteur stelt bij beschikking vast dat er voor H, I en F sprake is van privaatrechtelijke dienstbetrekking. K, die middellijk slechts 22% van de aandelen in W BV houdt, wordt geacht geen dienstbetrekking met W BV te hebben. W BV maakt bezwaar tegen deze beschikking.

Privaatrechtelijke dienstbetrekking

In geschil is of de arbeidsverhoudingen van H, I en F zijn aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Indien dat zo is zijn H, I en F verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. In het andere geval bestaat er geen verzekeringsplicht.

De rechtbank stelt vast dat een arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door drie elementen:

- de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;

- de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;

- de verplichting van de werkgever om loon te betalen.

Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, in aanmerking worden genomen.

W BV stelt dat H, I en F niet zelf tot bestuurder zijn benoemd, maar hun houdstervennootschappen. Hoewel in de houderstermaatschappijen geen andere activiteiten worden verricht, zijn zij niet persoonlijk gehouden de werkzaamheden voor W BV te verrichten en is er geen sprake van een gezagsverhouding. Volgens W BV is gebleken dat het bestuur en de Algemene Vergadering van aandeelhouders (AVA) gelijkwaardig zijn en dat er op die gronden geen gezagsverhouding is.

De rechtbank is het niet met W BV eens. Volgens de rechter is in deze gevallen weldegelijk sprake van dienstbetrekkingen. Dat blijkt uit de managementovereenkomsten, waarin onder meer is geregeld:

- dat de houdstervennootschappen niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van W BV, de werkzaamheden door een ander dan H , respectievelijk I en F mag laten uitvoeren;

 

- een maandvergoeding van € 11.666 exclusief omzetbelasting, waarbij is bepaald dat daarbij wordt uitgegaan van 40 uur per week;

 

- als door ziekte de werkzaamheden niet kunnen worden uitgevoerd, de vergoeding gedurende 12 maanden wordt doorbetaald;

 

- dat de overeenkomst per direct komt te vervallen zodra de houdstermaatschappij geen aandeelhouder meer is van W BV of bij overlijden van H ,I respectievelijk F;

 

- een non-concurrentiebeding van twee jaar voor relaties van W BV die 80% van de omzet leveren indien de werkzaamheden door H , I respectievelijk F worden beëindigd;

 

- dat W BV een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluit.

De rechtbank is van mening dat deze voorwaarden, in onderling verband, meer wijzen op een arbeidsovereenkomst. Daar komt bij dat volgens de statuten het bestuur bij een groot aantal besluiten voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de AVA nodig heeft, waarbij de AVA met minimaal 70% moet instemmen. Dit komt erop neer dat het bestuur in wezen bijna volledig door de AVA wordt aangestuurd. Geen van de verschillende aandeelhouders heeft een doorslaggevende stem in de AVA.

Ook als sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, kan een DGA toch nog uitgesloten zijn van verzekeringsplicht op grond van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 (Regeling). De Regeling regelt voor welke gevallen er een uitzondering is op de normale regels voor de verzekeringsplicht. In artikel 2, derde lid, van de Regeling staat dat onder DGA wordt verstaan: bestuurders die samen alle aandelen van de vennootschap bezitten en als aandeelhouders een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen. In dit geval bezitten H, I en F samen niet alle aandelen van de vennootschap omdat PHK 22% van de aandelen heeft.

De rechtbank concludeert dus dat H, I en F verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen WW: de ZW, WAO en WIA.

Commentaar

Doorgaans is een DGA niet verzekerd voor de werknemersverzekering. Maar als de DGA een minderheidsbelang heeft in de BV kan wel een verplichte deelname aan de werknemersverzekeringen ontstaan. De premies voor werknemersverzekeringen kunnen oplopen tot bijna € 8.400 per jaar. Veel DGA ’s vinden de verhouding van de premielast en de dekking buiten proportie en willen dergelijke dekkingen daarom liever zelf regelen. En dat speelde waarschijnlijk ook bij deze DGA ’s.

In dit geval vonden de minderheidsaandeelhouders dat ze door de managementovereenkomsten niet verplicht onder de werknemersverzekeringen vielen.

Formeel is er bij een managementovereenkomst geen sprake van een dienstbetrekking. Op grond van de jurisprudentie wordt in dergelijke gevallen gekeken of en in hoeverre de managementovereenkomst elementen van een dienstbetrekking bevat. De rechter concludeerde in dit geval dat de managementovereenkomsten zoveel elementen van een dienstbetrekking bevatte dat er feitelijk toch sprake was van een dienstbetrekking tussen de DGA ’s en W BV.

Voor een dienstbetrekking is ook vereist dat sprake is van een gezagsverhouding. Omdat het in de praktijk vaak moeilijk vast te stellen is of er sprake is van een gezagsverhouding tussen de DGA en zijn BV heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de werknemersverzekeringen de Regeling tot aanwijzing van directeur-grootaandeelhouder 2016 opgesteld. In deze Regeling staat in welke situaties er geen sprake is van een gezagsverhouding tussen de DGA en zijn BV. Als er geen gezagsverhouding is bestaat er ook geen dienstverband met de BV en dus ook geen verzekeringsplicht voor de DGA voor de werknemersverzekeringen. In ons bericht van 15 juli 2015 leest u meer over die Regeling. In dit geval keek de rechtbank nog of er sprake was van een gelijke groep die samen alle aandelen houden van de BV bezitten. Volgens de rechter kwamen de DGA ’s hiervoor niet in aanmerking omdat K middellijk een afwijkend aandelenbelang had.

Het is overigens onbegrijpelijk waarom voor H, I en F wel sprake was van een dienstbetrekking en voor K niet. De managementovereenkomst van K was gelijk aan die van H, I en F en bevatte dus evenveel elementen van een dienstbetrekking als de managementovereenkomsten van de overige DGA ’s. Door zijn minderheidsbelang kan K, evenmin als H, I en F, een beroep doen op de aanwijzing volgens de Regeling. 

Auteur: Paul Lavrijssen, adviseur Aegon Adfis

Bron: Rechtbank Gelderland, 15 maart 2019

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 28 maart 2019.