Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zakelijk Adfis Nieuws Tussenpersoon mag niet stil blijven zitten als feiten en omstandigheden meebrengen dat de door hem beheerde verzekeringen mogelijk aanpassing behoeven

Tussenpersoon mag niet stil blijven zitten als feiten en omstandigheden meebrengen dat de door hem beheerde verzekeringen mogelijk aanpassing behoeven

13 januari 2020

Tussenpersoon wijst DGA niet tijdig op feit dat mogelijkheid om extern verzekerd pensioen over te brengen naar eigen beheer m.i.v. 1 juli 2017 verviel. Hiermee is hij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op hem jegens de DGA rustende zorgplicht. Daarom is hij gehouden de dientengevolge door de DGA geleden en nog te lijden schade te vergoeden.

Historie: pensioen DGA

X is sinds 1 juni 1991 DGA. In die hoedanigheid bracht hij een deel van zijn pensioenaanspraak onder bij een verzekeraar. Daartoe sloot hij door bemiddeling van tussenpersoon Y een pensioenverzekering bij een verzekeraar.

In 2007, na de inwerkingtreding van de Pensioenwet, kiest X er uitdrukkelijk voor om zijn pensioenverzekering niet onder de Pensioenwet te laten vallen. Het daarvoor bestemde formulier vulde hij in bij de verzekeraar en stuurde hij, ondertekend door hem en zijn echtgenote, aan Y. In de toelichting op dit formulier stond onder meer “Een polis zonder Pensioenwetclausule kent, onder voorwaarden, ook faillissementsbescherming. Bovendien kan het kapitaal in zo’n polis wel overgemaakt worden naar uw eigen BV, tenzij in die polis aanspraken zijn verzekerd die zijn opgebouwd gedurende een loondienstperiode waarin u geen DGA was.” 

In september 2016 informeert Y met een brief X dat de einddatum van zijn pensioenverzekering nadert. In november 2016 verzoekt X tijdens een bespreking met Y, de uitkeringsdatum van zijn pensioenverzekering uit te stellen tot 1 november 2017. Y verzuimt om dit uitstel te vragen en X rappelleert op 13 maart 2017, 22 mei 2017 en 10 juli 2017. 

Op 1 juli 2017 trad de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer in werking. Ten gevolge daarvan verviel de mogelijkheid voor X om het bij de verzekeraar opgebouwde pensioenkapitaal om te zetten naar een pensioen in eigen beheer. In november 2017 accepteert X de door de verzekeraar uitgebrachte offerte voor een met het verzekerde pensioenkapitaal aan te kopen direct ingaand pensioen.

Klacht: adviseur voldoet niet aan zorgplicht

Op 13 juli 2017 liet X aan Y weten dat hij geen gebruik meer wilde maken van zijn diensten. Op 30 januari 2018 diende X een klacht in bij Y. Y wijst deze klacht op 17 april 2018 af omdat er volgens hem geen sprake is van een tekortkoming of schade. X stapt vervolgens naar het KiFiD. Hij vordert een bedrag van € 85.862 aan kapitaalverlies en een bedrag van € 16.536 verlies aan pensioenuitkering. Volgens X is Y toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht. Op grond van deze zorgplicht had Y volgens X hem tijdig moeten wijzen op de mogelijkheid om het op de pensioenleeftijd uit te keren kapitaal (€ 184.680) van de verzekering in eigen beheer onder te brengen. Y had alleen al op grond van zijn zorgplicht X actief moeten informeren over het per 30 juni 2017 eindigen van de mogelijkheid om het extern verzekerde pensioen over te dragen naar eigen beheer. X geeft daarbij aan dat als hij tijdig geïnformeerd was, hij het kapitaal niet zou hebben omgezet in een direct ingaand pensioen bij de verzekeraar, maar dit zou hebben ondergebracht in eigen beheer. Met het kapitaal zou hij dan een studentenwoning hebben gefinancierd waaruit hij bij leven een hogere uitkering had kunnen genereren dan hij thans van de verzekeraar ontvangt. Daarnaast zou volgens X bij overlijden van hem en zijn echtgenote het resterende kapitaal c.q. de waarde van de aangekochte woning in zijn BV zijn gebleven. X berekent dat op € 85.862. 

Verweer

Y voert onder meer als verweer aan dat hij X al in 2007 erop heeft gewezen dat het mogelijk was om het pensioenkapitaal over te dragen naar eigen beheer. X was dus vanaf 2007 op de hoogte van deze mogelijkheid, althans had dat kunnen zijn. Dat X geen gebruik maakte van de mogelijkheid om zich naar aanleiding van de destijds door Y verstrekte informatie te laten adviseren, is volgens Y geen omstandigheid die binnen zijn risicosfeer valt. 

Oordeel: zorgplicht geldt ook na het sluiten van de overeenkomst

De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het KiFiD (de Commissie) begint met vast te stellen dat zij alleen bevoegd is te oordelen over de vordering voor zover deze betrekking heeft op de belangen van X als uitkeringsgerechtigde. Met andere woorden de vordering van € 16.536 ter zake van verlies van toekomstige pensioenuitkeringen. Het overigens gevorderde bedrag van € 85.862 dat bij overlijden van X en zijn echtgenote zou resteren, komt toe aan de BV en niet aan X. Over deze vordering kan de Commissie dus niet beslissen.

Vervolgens is de vraag aan de orde of Y is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem jegens X rustende verbintenissen. De Commissie stelt daarbij voorop dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever verplicht is bij zijn werkzaamheden de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot verwacht mag worden (artikel 7:401 BW). De tussenpersoon moet waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Daarbij hoort volgens de Commissie ook dat de tussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die feiten die aan de tussenpersoon bekend zijn of hem redelijkerwijs bekend hoorden te zijn, voor de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben.

De Commissie stelt verder dat de zorgplicht van de tussenpersoon niet alleen geldt ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar een voortdurende bemoeienis door de tussenpersoon met de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen vergt. Een tussenpersoon mag dus in beginsel niet stil blijven zitten wanneer hij tijdens de looptijd van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kennis neemt van feiten of omstandigheden die meebrengen dat de door hem beheerde verzekeringen mogelijk aanpassing behoeven.

Y wist volgens de Commissie op basis van het door X in 2007 ingevulde antwoordformulier dat X de mogelijkheid wilde openhouden om het pensioen in eigen beheer onder te brengen. Met de inwerkingtreding van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer op 1 april 2017 had Y tevens behoren te weten dat de keuzemogelijkheid voor X om het bij de verzekeraar opgebouwde pensioen om te zetten in pensioen in eigen beheer per 30 juni 2017 zou komen te vervallen.

De Commissie oordeelt dat het onder die omstandigheden op de weg van Y lag om X actief te attenderen op het feit de keuzemogelijkheid om het pensioen in eigen beheer onder te brengen per 30 juni 2017 zou eindigen, teneinde X de gelegenheid te geven alsnog die keuze te kunnen maken. Omdat vaststaat dat Y dit niet heeft gedaan, is Y toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op hem jegens X rustende zorgplicht zodat hij gehouden is de dientengevolge door X geleden en nog te lijden schade te vergoeden.

Die schade stelt de Commissie vast door een vergelijking te maken tussen de vermogenssituatie waarin X zich thans bevindt en de situatie waarin hij zich had bevonden indien de fout van Y achterwege zou zijn gebleven. De vaststelling van de vermogenspositie waarin X zich zonder de fout van Y zou hebben bevonden, moet volgens de Commissie noodzakelijkerwijs gebaseerd zijn op onzekere, want nog toekomstige, omstandigheden. Niet alleen de uiteindelijke levensduur van X en zijn echtgenote en dus het aantal uitkeringen dat zij zullen kunnen genieten, maar ook de met het voor het pensioen in eigen beheer bestemde kapitaal door de BV te behalen rendementen.

De Commissie stelt daarbij vast dat het geenszins kan worden uitgesloten dat X met pensioenbelegging in eigen beheer uiteindelijk zelfs (aanzienlijk) slechter af zou zijn geweest dan met het door hem bij de verzekeraar aangekochte pensioen. Gelet op deze onzekere toekomstige omstandigheden kan volgens de Commissie niet met zekerheid worden vastgesteld dat X schade zal lijden als gevolg van de door Y gemaakte fout. Wel stelt de Commissie met zekerheid vast dat X als gevolg van de fout van Y de kans op een beter resultaat bij een pensioen in eigen beheer is ontnomen. Tegen deze achtergrond schat de Commissie, goede en kwade kanten wegende en met inachtneming van het feit dat X op basis van de toelichting op het antwoordformulier in 2007 ook zelf had kunnen weten dat hij de mogelijkheid had kapitaal onder te brengen in zijn BV, de door X geleden schade naar billijkheid op 50% van het door X begrote bedrag. Y moet X een bedrag van € 8.268 betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de ingangsdatum van het pensioen, 1 december 2017.

Commentaar

De Commissie vult de zorgplicht van de adviseur in overeenkomstig de Leidraad tweede pijler pensioenadvies die de Autoriteit Financiële Markten in 2018 actualiseerde. Wij schreven over die vernieuwde Leidraad in ons nieuwsbericht van 8 augustus 2018. De zorgplicht van een tussenpersoon stopt niet bij het afsluiten van het geadviseerde product. Een tussenpersoon moet zijn vak bijhouden en wijzigingen in wet- en regelgeving die relevant zijn voor de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen doorgeven aan de verzekeringnemers.

In dit geval miste de tussenpersoon de deadline van 1 juli 2017, waardoor X geen kans meer had om zijn pensioen naar eigen beheer te halen. Of en in hoeverre dit voordelig zou zijn geweest, valt niet meer vast te stellen. Bij een pensioen in eigen beheer werkt de wet van de grote aantallen niet. Afwijkingen van de veronderstelde levensverwachting en/of het behaalde rendement, werken meteen positief of negatief door. De Commissie hakt de knoop door door het gemiste pensioen 50/50 te verdelen tussen X en Y. De eventuele gemiste sterftewinst door de BV behoort niet tot de bevoegdheden van de Commissie. Als X daarover wil verder procederen, zal hij naar de gewone rechter moeten. Waarbij dezelfde onzekere toekomstige omstandigheden een rol spelen. Plus wellicht nog de onzekere markt voor de inkomsten uit en de waarde van studentenhuizen. 

Auteur: Herman Kappelle, directeur Aegon Adfis 

Bron: Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, 17 oktober 2019, nr. 2019-808

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 10 januari 2020.