Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zakelijk Adfis Nieuws Wanprestatie adviseur door verzaken controle verplichte verzekering bedrijfstakpensioenfonds

Wanprestatie adviseur door verzaken controle verplichte verzekering bedrijfstakpensioenfonds

9 februari 2021

Pensioenadviseur (PA) geeft pensioenadvies aan bedrijf P zonder een goede check of bedrijf P verplicht is de pensioenen voor de werknemers onder te brengen bij het Bedrijfstakpensioenfonds Z (hierna Bpf Z). TP is van mening dat haar niets te verwijten valt, omdat bedrijf P de verplichtstelling had moeten onderzoeken. De rechtbank oordeelt anders.

Onderzoek verplichtstelling bedrijfstakpensioenfonds

Bedrijf P is opgericht in 2017 door het overnemen van medewerkers en bedrijfsactiviteiten van een andere onderneming, waar de pensioenen verzekerd waren bij een verzekeraar. Dat pensioencontract loopt af in 2017 en bedrijf P verstrekt PA de opdracht te adviseren over de vraag waar deze pensioenovereenkomst het beste kan worden ondergebracht vanaf 1 januari 2017. Deze opdracht is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. In de bijlage van de overeenkomst staat dat de opdracht onder meer inhoudt:

Onze diensten hebben betrekking op:

Collectief ANW hiaat pensioen

Inventarisatie huidige pensioenregeling (inhoud en juridische stukken)

Inventarisatie van de nieuwe regeling

Onderzoek verplichtstelling bedrijfstakpensioenfonds”

Er volgt een adviesrapport van 41 bladzijden. In de managementsamenvatting staat:

Uw bedrijf valt niet onder de verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds. U kunt de pensioenregeling onderbrengen bij een andere pensioenuitvoerder dan een bedrijfstakpensioenfonds (§ 1.3).”

En onder 1.3 staat:

“1.3 Toetsing bedrijfstakpensioenfonds

Uit ons onderzoek concluderen wij dat er geen verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds op uw bedrijf van toepassing is. U kunt de pensioenregeling daardoor onderbrengen bij een andere pensioenuitvoerder dan een bedrijfstakpensioenfonds.”

Toch verplicht verzekerd bij Bpf Z

Bedrijf P volgt het advies van PA en sluit een pensioencontract bij een andere verzekeraar. Bpf Z deelt bedrijf P bij brief van 31 mei 2017 mee dat ze vanaf 15 maart 2017 verplicht is aangesloten bij de pensioenregeling van Bpf Z. Bedrijf P heeft, in overleg met PA, bij Bpf Z bezwaar aangetekend tegen de verplichte aansluiting bij de pensioenregeling van Bpf Z. Dit bezwaar is afgewezen. Bedrijf P heeft hiertegen geen rechtsmiddel aangewend. Bedrijf P heeft PA bij brief van 9 november 2017 aansprakelijk gesteld voor geleden schade. PA heeft de aansprakelijkheid niet erkend. Uiteindelijk is er begin 2020 een principeakkoord tussen Bpf Z en bedrijf P gesloten. Dit akkoord komt erop neer dat bedrijf P zich per 1 april 2020 alsnog vrijwillig zal aansluiten bij Bpf Z. Tevens verleent de BPF Z vrijstelling voor het verleden op voorwaarde dat Bedrijf P Bpf Z vrijwaart van eventuele aanspraken van (voormalige) werknemers (of hun (voormalige) partners, kinderen of erfgenamen), mochten zij zich op enig moment in de toekomst op het standpunt stellen en in rechte bevestigd krijgen dat de vrijstelling niet rechtsgeldig is verleend.

Is de PA aansprakelijk voor eventuele schade?

Bedrijf P vraagt de rechtbank de PA aansprakelijk te stellen voor geleden schade, omdat PA door haar onjuiste en onvolledige advisering (primair) toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens bedrijf P en/of (subsidiair) onrechtmatig jegens bedrijf P heeft gehandeld.

De rechtbank beslist dat PA wanprestatie heeft geleverd voor de schade die volgt uit het advies van 17 maart 2017. Toetsingskader is artikel art. 7:401 BW, dat bepaalt dat een opdrachtnemer de zorg van een goed opdrachtnemer in acht  moet nemen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt daarbij de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Wat die maatstaf precies meebrengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij de vraag of PA de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, weegt mee dat PA een financiële dienstverlener is op wie de Wet op het Financieel Toezicht (Wft) van toepassing is. Artikel 4.23 lid 1 van de Wft luidt:

“Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:

1. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;

2. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie; en

3. licht zij, indien het advisering betreft met betrekking tot financiële producten die geen financiële instrumenten zijn, de overwegingen toe die ten grondslag liggen aan haar advies voorzover dit nodig is voor een goed begrip van haar advies.”

Daarnaast heet de AFM een ‘Leidraad tweede pijler pensioenadvisering’ uitgebracht. De AFM verwacht dat pensioenadviseurs deze leidraad toepassen. De rechtbank acht de leidraad een nadere concretisering en invulling van wat verwacht mag worden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam pensioenadviseur. In deze leidraad (in de versie geldend van 2009 tot augustus 2018) staat onder meer: “Het komt regelmatig voor dat werkgevers niet weten dat op hun onderneming een CAO of BPF van toepassing is. Het is daarom belangrijk dat u altijd zelf controleert of deze situatie voor de onderneming van toepassing is. Zelfs als de werkgever in de bespreking heeft aangegeven dat dit naar zijn idee niet het geval is.”

Bedrijf P mocht op grond van de bewoordingen in de overeenkomst van opdracht op zich al verwachten dat PA volledig zou onderzoeken of bedrijf P verplicht was aangesloten bij Bpf Z. PA heeft zich niet volledig gekweten van haar taak, door slechts te rapporteren dat bedrijf P zelf desgewenst (verder) zou kunnen uitzoeken of verplichte aansluiting bij Bpf Z gold.

Bovendien is sprake is van een te onduidelijk advies. In de management samenvatting, die is opgenomen vooraan in het rapport, staat - zonder enig voorbehoud - dat er géén verplichte aansluiting bij enig bedrijfspensioenfonds geldt en dat bedrijf P dus zelf kan kiezen bij wie zij zich aansluit. Bedrijf P hoefde, na lezing van de management samenvatting, er niet op bedacht te zijn dat deze mededeling verderop in het nogal lijvige adviesrapport aanmerkelijk wordt genuanceerd met de mededeling dat hierover (toch) geen zekerheid bestaat, aldus de rechtbank.

Alle verweren van PA worden door de rechtbank van tafel geschoven. Bedrijf P had nu juist PA ingeschakeld, als deskundig te achten specialist, om de eventuele verplichtstelling deugdelijk uit te zoeken. Indien PA die verbintenis niet op zich had willen nemen, dan had zij de adviesopdracht niet moeten aannemen, aldus de rechtbank. De schade wordt nader bepaald.

Commentaar

Deze uitspraak benadrukt de (zorg)plicht van de opdrachtnemer. Als een werkgever een adviseur inschakelt, mag de werkgever erop vertrouwen dat het neergelegde advies op grond van het verstrekken van informatie correct, duidelijk en niet misleidend is conform artikel 4:19 Wft. De informatie met betrekking tot een eventuele verplichtstelling tot onderbrengen van de pensioenen bij een Bpf noemt de rechtbank onduidelijk. Op twee plaatsen in het rapport wordt duidelijk gesteld dat er geen sprake is van een verplichtstelling, terwijl er op één plaats wordt aangegeven dat de werkgever dat nog wel even moet checken. Bijzonder is dat de rechtbank de pensioenleidraden van de AFM gebruikt ter ondersteuning van de uitspraak. Hierin wordt wel duidelijk aangegeven wat van een pensioenadviseur mag worden verwacht, ook met betrekking tot de verplichtstelling, maar het is geen wetgeving.

Auteur: Joanna Hildering, adviseur Aegon Adfis

Bronnen: Rechtbank Rotterdam, 1 februari 2021

Dit bericht is aangepast naar de stand van zaken op 9 februari 2021