Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zoekveld

In welk jaar ziet DGA af van zijn pensioen?

19 juli 2018

Het pensioen van een DGA is volledig verzekerd. Eén jaar voor de expiratie van de pensioenverzekering wordt in een vergadering van aandeelhouders bepaald dat de DGA afziet van het pensioen. In welk jaar valt de pensioenverplichting van de BV vrij? 

Afzien van pensioen

De heer A (geboren in 1948) is enig aandeelhouder van een Holding BV (H BV). H BV heeft aan A pensioenaanspraken toegekend. Volgens de pensioenregeling stelt de H BV premies beschikbaar voor een pensioenverzekering op naam van A. Onder de Pensioen- en spaarfondsenwet werd dit een C-polis genoemd. De pensioenverzekering loopt bij Reaal Verzekeringen en expireert in 2010. Het verzekerde kapitaal inclusief winstbijschrijving bedraagt circa € 373.000.

In 2009 is de financiële positie van H BV slecht. De verrekenbare verliezen bedragen € 437.394. In december 2009 is een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van H BV gehouden. In de notulen van deze vergadering staat onder meer dat A zal afzien van zijn pensioen en dat het verzekerde pensioenkapitaal aan H BV zal worden uitgekeerd. De vergadering verklaart met algemene stemmen met deze voorstellen akkoord te gaan, onder voorwaarde dat de fiscale consequenties van deze voorstellen voor de vennootschap door de fiscale verliescompensatie beperkt zullen zijn.
In de fiscale jaarrekening eind 2009 heeft H BV een vordering op Reaal opgenomen van afgerond 
€ 366.600. 

Op 18 augustus 2010 hebben H BV en A een door beiden ondertekende verklaring aan Reaal gestuurd. Voor zover van belang luidt de afgegeven verklaring als volgt:
“3. De waarde van de pensioenverzekering zal na overdracht daarvan door REAAL Levensverzekeringen bij de overnemende BV uitsluitend worden aangewend voor de financiering van de pensioenaanspraken in de zin van Hoofdstuk IIB in samenhang met artikel 38b van de Wet op de Loonbelasting 1964.
4. Voorzover de pensioentoezegging aan de DGA werd verzekerd via voornoemde pensioenverzekering, neemt de overnemende BV op haar balans een verplichting op die voldoende is om de uit de toezegging voortvloeiende verplichtingen na te komen. ”

In september 2010 maakte Reaal het bij haar ondergebrachte verzekerde kapitaal van € 373.013 over aan H. BV. H BV maakte kort daarop een bedrag van € 381.000 over naar A met als omschrijving “aflossing schulden”.

Naar aanleiding van een boekenonderzoek legt de inspecteur een naheffingsaanslag vennootschapsbelasting 2010 op in verband met het afzien van het pensioen. H BV maakt bezwaar omdat zij vindt dat A in 2009 heeft afgezien van zijn pensioen. 

Heffingsmoment 2010

De rechtbank is van oordeel dat de stelling van H BV, dat het prijsgeven van deze rechten in 2009 heeft plaatsgevonden, geen steun vindt in de feiten. H BV en A hebben in 2009 wel verkend wat de gevolgen zijn van het afzien van de pensioenrechten door A, maar tot een daadwerkelijk afzien is het in 2009 niet gekomen. H BV heeft A een pensioen op basis van beschikbare premie toegezegd. Vast staat dat A nog tot september 2010 zijn pensioenaanspraken jegens Reaal geldend kon maken en dat Reaal dus tot dat moment uitvoerder was van de pensioenverzekering. Slechts indien H BV in 2009 aan Reaal kenbaar had gemaakt dat werd afgezien van het pensioen en dat het verzekerde kapitaal aan haar moest worden uitgekeerd kan volgens de rechtbank sprake zijn van afkoop van pensioen. Dat dit niet is gebeurd blijkt uit de in augustus 2010 aan Reaal overgelegde verklaringen door H BV en A. 

De rechter vindt ook dat A pas kan afzien van zijn pensioen zodra hij zijn pensioenaanspraken jegens H BV geldend kan maken. Dat kan volgens de rechter pas na de overdracht van het pensioenkapitaal van Reaal naar H BV. De rechtbank oordeelt derhalve dat A in 2010 heeft afgezien van zijn pensioen en dat pas in dat jaar de pensioenverplichting van H BV vrijvalt. 

Commentaar

Het was in het belang van H BV dat de vrijval van de pensioenverplichting plaatsvond in 2009. In dat jaar had H BV nog grote compensabele verliezen waartegen de vrijval van het pensioen van A zou wegvallen voor wat betreft de heffing van vennootschapsbelasting. Maar H BV en A voerden de overdracht van de pensioenverplichting van Reaal naar H BV op een zodanige manier uit dat de rechter vond dat de overdracht van de verplichting niet eerder dan in 2010 had kunnen plaatsvinden. 

Wij kunnen ons voorstellen dat vanwege garanties en winstbijschrijvingen het voordelig was pas op de expiratiedatum in 2010 de pensioenverzekering tot uitkering te laten komen. Maar dit maakte afzien in 2009 wel lastig en in dit geval volgens het oordeel van de rechter ook niet mogelijk. Waarschijnlijk was de uitkomst anders als H BV wel in 2009 de pensioenverplichting had overgenomen en in dat jaar de C-polis was omgezet in een dekkingspolis. Daarvoor moest de BV de verzekering overnemen met dien verstande dat H BV verzekeringnemer en begunstigde werd.  

In deze uitspraak staat niets vermeld over de fiscale consequenties voor A. Volgens de Wet op de loonbelasting is afzien van pensioen in eigen beheer door een DGA een verboden handeling. In dat geval wordt de waarde van het pensioen aangemerkt als loon en is hij 20% revisierente verschuldigd. Dit is alleen anders indien en voor zover het pensioen niet voor verwezenlijking vatbaar is. Gezien de slechte financiële positie van de BV zou dit het geval kunnen zijn. Maar in het licht van de uitkering in 2010 van H BV aan A van € 381.000 niet aannemelijk.   

Auteur: Paul Lavrijssen, adviseur Aegon Adfis

Bron: Rechtbank Gelderland, 28 juni 2018

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 17 juli 2018