Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Werkgever voldoet niet aan onderbrengingsplicht na overdracht onderneming

20 mei 2019

De onderneming waar E in loondienst is, wordt overgedragen. De verkrijger van de onderneming laat na het pensioen van E extern onder te brengen. De rechter verplicht de verkrijger om E een zelfde pensioen toe te zeggen en onder te brengen bij het pensioenfonds waarvan E eerder deelnemer was.

Pensioen en overdracht onderneming

Mevrouw E is sinds 1998 in loondienst van Stichting Cordaan Thuiszorg (Cordaan). Woningstichting Stadgenoot (Stadgenoot) exploiteert Wooncentrum De Drecht (De Drecht); een het wooncentrum voor ouderen. Stadgenoot heeft sinds 2009 de verzorging van servicediensten, zoals receptie en alarmopvolging, in De Drecht opgedragen aan Cordaan. E verricht haar werkzaamheden in De Drecht.

Cordaan valt onder de verplichtstelling van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn PFZW. Cordaan heeft E aangemeld bij PFZW.

Op 13 december 2011 is Stichting Exploitatie Serviceflats De Drecht (SES) opgericht. Deze stichting neemt in 2012 de dienstverlening en servicediensten aan de bewoners van De Drecht over. Op de overname is de Wet Overname Ondernemingen van toepassing. Daarom gaat de arbeidsovereenkomst van E per 1 maart 2012 van rechtswege over naar werkgever SES. Cordaan en SES komen overeen dat de overdracht plaatsvindt met behoud van alle arbeidsvoorwaarden (salaris en CAO) met uitzondering van de aansluiting bij PFZW.

PFZW meldt aan E dat zij op 1 maart 2012 niet langer deelnemer is in de pensioenregeling van het pensioenfonds, omdat SES niet een bij dit pensioenfonds verplicht aangesloten instelling is en zij zich ook niet vrijwillig bij PFZW heeft aangesloten. E kan haar deelneming in PFZW ook niet vrijwillig voortzetten.

In de arbeidsovereenkomst die E in 2012 sluit met SES staat: “De werkgever zal zorgdragen voor een pensioen” en: “De bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Verpleeg-, Verzorgingshuizen & Thuiszorg 2010-2012, zoals deze luidt of zal komen te luiden en de daarin vastgestelde arbeidsvoorwaarden, vormen met deze overeenkomst één geheel”.

E krijgt haar loon vanaf 1 maart 2012 uitbetaald door SES. Op het bruto loon wordt ingehouden “OP-Premie” en “AP-Premie”.

E eist in de brief van 24 mei 2018 dat SES de pensioenverplichting jegens haar nakomt en zich vrijwillige aansluit bij het PFZW met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018. Ook eist zij van SES om de door haar geleden en nog te lijden pensioenschade te vergoeden. SES laat weten niet aan deze eis te zullen voldoen en geen aansprakelijkheid te erkennen.

Pensioenverplichting na overdracht onderneming

De Rechtbank onderzoekt of E recht kan doen gelden op aansluiting bij en pensioenopbouw volgens de regels van het PFZW.

De rechter is van mening dat de overdracht van de onderneming per 1 maart van Cordaan aan SES valt onder de voorwaarden van artikel 7:663 BW. Dit artikel regelt de voorwaarden die worden gesteld aan de overgang van rechten en verplichtingen jegens een werknemer in het kader van de overgang van een onderneming. Omdat er tussen E en SES een (nadere) arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen waarmee E heeft ingestemd, is volgens de rechter artikel 7.663 BW niet meer van belang. In deze arbeidsovereenkomst zijn tevens bedingen te vinden met betrekking tot de pensioenaanspraak. Deze komen volgens de rechter in de plaats van eventuele tot dan toe geldende aanspraken met betrekking tot het pensioen. Volgens deze arbeidsovereenkomst draagt de werkgever zorg voor een pensioen.

Kennelijk houdt SES wel pensioenpremies in maar zijn deze (nog) niet op enig manier afgedragen aan een pensioenuitvoerder. Omdat SES E op geen enkele wijze nader informeerde over de invulling van een pensioenovereenkomst handelt SES in strijd met artikel 7 van de Pensioenwet en artikel 7:655 BW. Evenmin voldoet SES aan de onderbrengingsplicht, zoals voorgeschreven in artikel 23 van de Pensioenwet.

Volgens artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is de Cao VVT 2010-2012 van toepassing. Dit houdt in dat op de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst de bepalingen van de betreffende Cao van toepassing zijn. Volgens deze Cao worden de pensioenaanspraken geregeld in de bepalingen van het pensioenreglement van PFZW c.q. in een in het kader van dit pensioenfonds goedgekeurde regeling.

SES betwist dat de regeling van PFZW van toepassing is omdat zij niet onder de Cao valt. De rechter is het niet eens met deze stelling. Het PFZW heeft aangegeven dat vrijwillige aansluiting van SES mogelijk is. Daarnaast heeft SES ook steeds de indruk gewekt dat een aansluiting bestond bij PFZW. De OP- en de AP premies werden op dezelfde wijze bepaald en ingehouden als ten tijde van het dienstverband van E bij Cordaan. En op de loonstrook van E stond vermeld, dat rekening is gehouden met de “DTFAC PFZW”.

Volgens de rechter is SES tekortgeschoten in het geven van invulling van haar verplichtingen uit hoofde van de pensioenovereenkomst. Gezien de omstandigheden en gelet op hetgeen partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is de rechter van oordeel dat de rechten en plichten die voortvloeien uit de tussen partijen bestaande pensioenovereenkomst worden beheerst door de bepalingen van het pensioenreglement van PFZW. SES is daarom gehouden tot vergoeding van de geleden en eventueel nog te lijden schade van E. SES is daarnaast verplicht de pensioenaanspraak van E alsnog onder te brengen bij PFZW. 

Commentaar

De overdracht van de receptie- en alarmeringsdiensten per 1 maart 2012 van Cordaan aan SES wordt aangemerkt als overdracht van een onderneming. De rechten van de werknemer bij een dergelijke overgang zijn geregeld in artikel 7:663 BW. De tekst van dit artikel luidt: “Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werkgever van rechtswege over op de verkrijger.“.

Volgens artikel 7:664 BW gaan de pensioenrechten niet altijd van rechtswege over bij overgang van een onderneming. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de overnemende onderneming al een pensioenregeling heeft voor zijn werknemers of de overnemende onderneming onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds valt.

Aan het toetsen aan dit artikel kwam de rechter overigens niet eens toe. SES had immers aan E een pensioen toegezegd dat overeen kwam met het pensioen bij PFZW. En zij hield daarvoor zelfs premies in op het loon van E. SES moet dus gewoon voldoen aan haar onderbrengingsplicht.

Paul Lavrijssen, adviseur Aegon Adfis

Bron: Rechtbank Amsterdam, 30 april 2019

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 20 mei 2019.