Overslaan en naar de inhoud gaan

Welkom username.

Uw vorige bezoek was op 00-00-0000 om 00:00 uur

Zakelijk Adfis Nieuws OR adviseert positief onder voorwaarden; uiteindelijke besluit blijft instemmingsplichtig

OR adviseert positief onder voorwaarden; uiteindelijke besluit blijft instemmingsplichtig

13 december 2019

OR adviseert positief over fusie binnen concernverband waarbij pensioenregeling van de verdwijnende rechtspersoon in stand blijft. Werkgever komt terug op deze keuze en vraagt opnieuw advies. OR gaat onder voorwaarden akkoord. Voldoen aan deze voorwaarden is nieuw besluit waar OR instemmingsrecht heeft.

Langdurige besluitvorming 

Werkgever X wil in september 2008 twee tot het concern behorende werkgevers samenvoegen door een juridische fusie. In de adviesaanvraag staat dat de fusie geen personele of arbeidsvoorwaardelijke gevolgen heeft. De werknemers van de verdwijnende werkgever blijven daardoor deelnemer in de reeds voor hen bestaande pensioenregeling. De OR van het bedrijf adviseert positief over dit voorgenomen besluit. Kort daarna, maar vóór de fusiedatum, verandert de werkgever van mening en vraagt hij de OR aanvullend advies over het voornemen om de werknemers van de verdwijnende werkgever wél op te nemen in de pensioenregeling van de blijvende werkgever. De OR heeft, gezien de beoogde fusiedatum en de overgang van de werknemers van de verdwijnende werkgever naar de pensioenregeling van de overblijvende werkgever, te weinig tijd om goed onderzoek te doen en verbindt daarom aan het positieve advies een voorwaarde. De OR wil dat de gevolgen die de overgang heeft voor personeel op een later moment worden onderzocht en geïnventariseerd en dat die verschillen later met ‘plussen en minnen’ zullen worden geregeld.

Dit overleg over de gevolgen en de eventuele compensatie duurt ruim twee jaar en leidt niet tot resultaat. De OR vraagt de bedrijfscommissie in 2012 om te bemiddelen. De bedrijfscommissie concludeert dat sprake was van een instemmingsplichtig besluit. De OR stapt daarop naar de kantonrechter om een oordeel te vragen over het besluit van X tot de overgang van de pensioenregeling van de werknemers van de verdwijnende werkgever. De kantonrechter verklaart de OR niet-ontvankelijk in haar verzoek. De OR tekent hoger beroep aan bij het Hof Amsterdam. Het hof stelt vast dat de pensioenovergang heeft plaatsgevonden en dat de OR het besluit daartoe niet meer kan aanvechten, omdat zij daarvan de nietigheid heeft ingeroepen. Maar, zo stelt het hof, X had een besluit met betrekking tot de inventarisatie van de gevolgen van de pensioenovergang, althans het als dan niet compenseren van eventuele nadelige gevolgen daarvan ter instemming aan de OR moeten voorleggen omdat het betrekking heeft op een aan de instemming met dat besluit tot pensioenovergang verbonden voorbehoud. De besluitvorming over de gevolgen van de pensioenregeling is volgens het hof nog niet afgerond en de werkgever moet alsnog een voorgenomen besluit over de gevolgen van de aangeboden pensioenregeling en eventuele compensatie ter instemming aan de OR voorleggen. De OR wijst vervolgens in 2015 het ter instemming voorgelegde besluit af, waarop de werkgever zijn voorgenomen besluit intrekt.

Strijd met de beschikking van het hof?

De OR stapt hierop wederom naar de kantonrechter en in hoger beroep naar het Hof Amsterdam. Volgens haar is het intrekken van het besluit door de werkgever in strijd met de eerdere beschikking van het hof dat de werkgever alsnog een voorgenomen besluit over de gevolgen van de aangeboden pensioenregeling en eventuele compensatie ter instemming aan de OR moet voorleggen. De kantonrechter wijst het verzoek van de OR af om de werkgever te gelasten alsnog een voorgenomen besluit aan de OR voor te leggen.

Het hof concludeert in hoger beroep dat de eerdere uitspraak uit 2014 ertoe strekt dat het niet afgeronde besluitvormingstraject over de wijziging van de pensioenovereenkomst met de werknemers van de verdwenen werkgever alsnog wordt afgerond doordat X alsnog het vergelijkingsonderzoek afrondt en op basis daarvan een voorgenomen besluit aan de OR zal voorleggen. Het voorleggen en vervolgens intrekken van het voorgenomen besluit zonder enig besluit te nemen, is naar het oordeel van het hof geen correcte nakoming van inhoud en strekking van de afspraak uit 2008, noch van de uitspraak van het hof uit 2014. X stemde immers in met de voorwaarde die de OR had gesteld aan haar positieve advies. Op grond van de uitspraak van het hof uit 2014 is X gehouden om de OR niet alleen om instemming te vragen met een voorgenomen besluit, maar om bij gebreke van die instemming de kantonrechter te benaderen voor vervangende toestemming voor dat voorgenomen besluit. Het besluitvormingstraject moet volgens het hof daarmee worden afgerond. Slechts op deze wijze kan recht worden gedaan aan inhoud en strekking van het stelsel van de Wet op de ondernemingsraden, waarin een wijziging van een pensioenovereenkomst slechts met instemming van de OR dan wel met vervangende toestemming van de kantonrechter kan plaatsvinden.

Het hof wijst de vordering van de OR dan ook toe dat X een nieuw besluit moet voorleggen. De inhoud van dat besluit moet volgens het hof recht doen aan de instemming van X in 2008 met de voorwaarde van de OR dat ten aanzien van de plussen en de minnen een nader besluit zal worden genomen. Het hof tekent daar overigens wel bij aan dat X daarbij geenszins is gehouden om akkoord te gaan met het tegenvoorstel van de OR, maar kan zich ook niet aan de toegezegde besluitvorming onttrekken door in het geheel geen besluit te nemen.

Het hof gelast X om binnen twee maanden na dagtekening van de uitspraak een voorgenomen besluit ter instemming aan de OR voor te leggen, waarbij ten opzichte van het voorgenomen besluit uit 2015 alsnog rekening wordt gehouden met de door de OR gestelde voorwaarden, dan wel daarvan gemotiveerd wordt afgeweken. Als de OR de gevraagde instemming niet geeft, moet X van het hof de kantonrechter vragen om vervangende toestemming te verlenen.

Commentaar 

De OR ging onder voorwaarden akkoord. Dat is op zich niet ongewoon, maar op basis van de wet kan de OR alleen maar instemmen of niet instemmen. Een voorwaardelijke instemming (‘ja, mits’) is dan ook een instemming als bedoeld in de wet. Ook als de werkgever uiteindelijk niet (volledig) aan de voorwaarden voldoet. Beter is het vanuit het perspectief van de OR om de instemming te formuleren als ‘nee, tenzij’. Als de werkgever dan niet aan de voorwaarden voldoet, is er geen instemming.

Zoals de kantonrechter dan ook constateerde was het besluit definitief omdat sprake was van instemming en de nietigheid niet tijdig is ingeroepen. Daardoor is nu sprake van een wijziging van de pensioenregeling die al tien jaar geleden tot stand kwam en waarover nog steeds wordt gediscussieerd. Via een wat gekunstelde (doel)redenering komt het hof tot het oordeel dat er toch nog een besluit moet komen waarmee ofwel de OR instemt, ofwel de kantonrechter vervangende toestemming voor geeft. Daarmee voldoet het proces uiteindelijk aan de eisen die de wet eraan stelt. Al duurt het wel wat lang …..

Auteur: Herman Kappelle, directeur Aegon Adfis 

Bron: Hof Amsterdam 23 april 2019 (gepubliceerd 6 december 2019), ECLI:NL:GHAMS:2019:1455

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 10 december 2019.